Newsletter 02.04.2020

2. April 2020

Corona und Arbeitsrecht – Newsletter vom 02.04.2020, 15:00 Uhr

Wittig Ünalp Rechtsanwälte PartGmbB

17 Fachanwälte für Arbeitsrecht

Berlin – Bremen – Hamburg – Hannover – München – Nürnberg

1. Einladung zum Webinar: Kurzarbeit! 08.04.2020, 15 Uhr (ca. 1-2 Stunden)
2. Themen des Newsletters:

I. Befristung und Kurzarbeitergeld
II. Entgeltfortzahlungspflicht, wenn der AN sich im Urlaub mit dem Coronavirus infiziert oder aufgrund von Reisebeschränkungen am Urlaubsort festsitzt?
III. Finanzielle Unterstützung für Arbeitnehmer bei Kita- und Schulschließungen
IV. Strafrechtliche Risiken beim Kurzarbeitergeld
V. Altersteilzeit und Kurzarbeit
VI. Staatliche Entschädigung für Betriebsschließungen
VII. Update: Betriebsschließungsversicherung

 

1. Einladung zum Webinar

Viele fragten zwischenzeitlich nach, wann denn endlich unser Webinar startet.

Wir hatten erst versucht, eine perfekte Technik zu organisieren und als alteingesessene Anwaltskanzlei, die bisher ausschließlich klassische Seminare durchgeführt hat, stellte uns dies doch vor gewisse Umstellungsprobleme. Letztlich ist es die Hardware, die wir nicht so schnell auswählen und besorgen können, wie wir uns das wünschten.

Trotzdem werden wir am Mittwoch, 08.04.2020, um 15:00 Uhr, ein Webinar anbieten und zwar kostenfrei für Sie, da es unser 1. Webinar ist.

Sollte die Technik verrücktspielen, was ich mir nicht vorstellen kann, dann haben Sie für ein schlechtes Webinar wenigstens nicht noch Geld bezahlt. Wir hoffen trotzdem, dass sich sehr viele zu dem Webinar anmelden werden. Wir werden später eine andere Software einsetzen, aber dieses Mal mit der weltweit bekannten Software GoToMeeting arbeiten.

Hinsichtlich des Datenschutzes verweise ich auf die Datenschutzerklärungen von GoToMeeting – ob es einen Datenschutz gibt, kann ich Ihnen im Moment nicht sagen. Wem das zu „heiß“ ist, sollte auf ein späteres Webinar warten, mit dann besserer sicherer Technik und Datenschutz.

Bei dem Webinar geht es um alle Fragen zur Kurzarbeit. Alles, was wir bisher in den Newslettern veröffentlicht haben und alles, was wir zwischenzeitlich in Erfahrung bringen konnten, wollen wir Ihnen im Webinar näherbringen. Sie sollen die Möglichkeit haben, nicht nur mit der Chat-Funktion Fragen zu stellen, sondern auch über Ihr Mikrofon direkt in die Diskussion mit uns zu gehen. Sie haben die Möglichkeit, Ihre Kamera auszuschalten, Sie können Ihre Kamera aber auch anlassen, damit wir (und die anderen Teilnehmer) sehen, mit wem wir kommunizieren. Wir werden die Teilnehmer begrenzen, damit auch jeder seine Fragen stellen kann. Das Webinar ist für 1 Stunde angesetzt und je nach Mitarbeit und Fragen von Ihnen und den weiteren Teilnehmern kann das Ganze sich auch bis zu 2 Stunden hinziehen.

Wir werden mit mindestens 2 Anwälten das Webinar gestalten.

Herr Till Hischemöller (Fachanwalt für Arbeitsrecht, seit fast 10 Jahren bei Wittig Ünalp, Leiter der arbeitsrechtlichen Kanzleien in Hamburg und Berlin) wird vor der Kamera agieren und wird unterstützt durch mich, Max Wittig, Partner der Kanzlei. Meine Aufgabe wird darin bestehen, im Chat Fragen zu lesen, diese gegebenenfalls direkt zu beantworten oder aber diese an Herrn Hischemöller weiterzugeben, wenn es sich um Fragen handelt, die wahrscheinlich alle betreffen und vor allen Dingen auch die Fragen weitergeben, die ich selbst nicht beantworten kann. Wir möchten ein interaktives Webinar haben, wo alle Teilnehmer aktiv Fragen stellen können und werden selbstverständlich versuchen, bis zum Termin eine tolle Kamera und gute Mikrofone zu besorgen.

Anmeldung:

Wir werden heute noch direkt auf unserer Webseite www.wittig-seminare.de die Anmeldefunktion wieder freischalten. Sollten sich zu viele anmelden, werden wir einen weiteren Termin online stellen, an dem Sie sich anmelden können. Im Bedarfsfall wiederholen wir das Webinar solange, bis alle, die sich informieren wollen, die entsprechenden Informationen bekommen. Allerdings wird nur die erste Veranstaltung kostenfrei sein, die weiteren werden wir für 50 € netto zuzüglich Mehrwertsteuer anbieten. Das ist ein fairer Preis, wie wir denken. Die Anmeldezahlen werden zeigen, ob wir da richtigliegen.

Zur Technik GoToMeeting ist zu sagen, dass sie weltweit im Einsatz ist und seit Jahren erfolgreich eingesetzt wird. Sie erhalten von uns einen Link und mit diesem Link kommen Sie direkt zum Webinar.

Sollten Sie GoToMeeting noch nicht auf Ihrem Rechner installiert haben, müssen Sie sich ein kleines Programm mit zwei Klicks auf Ihren Rechner herunterladen. Wir können natürlich nur dann Ihr Bild sehen, wenn Sie auch eine Kamera installiert haben und wir können nur dann einen Ton hören, wenn Sie auch ein Mikrofon haben. Ansonsten können Sie trotzdem zusehen und zuhören. Wir haben es hier schon getestet, es klappt sehr gut.

Verhaltensregeln bei derartigen Veranstaltungen ist, dass Sie den Ton bei sich auf stumm stellen und wenn Sie eine Frage haben, Sie dies über den Chat bekannt geben und wir Sie dann bitten, den Ton anzustellen. Dann können Sie über Ihr Mikrofon die Fragen stellen und mit uns die Problematik besprechen so wie bei einer Videokonferenz. Ist die Frage geklärt, wird gebeten, das Mikrofon wieder auf stumm zu stellen, um so Nebengeräusche für alle Teilnehmer zu vermeiden.

Wir freuen uns auf Ihre Teilnahme und unser erstes Webinar, was in die Kanzleigeschichte – so oder so – eingehen wird! Seien Sie dabei!

Ihr Max Wittig und Team

 

Und nun zu den Themen:

I. Befristung und Kurzarbeitergeld

Auch befristet Beschäftigte sind hinsichtlich Kurzarbeitergeld bezugsberechtigt. Auf die Dauer der Befristung kommt es dabei nicht an. Normalerweise soll kein Kurzarbeitergeld bezahlt werden, wenn sich Arbeitnehmer in einem gekündigten Arbeitsverhältnis befinden. Die befristete Beschäftigung endet naturgemäß zu einem bestimmten Zeitpunkt. Allerdings wurde in den bei uns vorliegenden Fällen unserer Mandanten Kurzarbeitergeld auch für diese befristet beschäftigten Arbeitnehmer bisher bewilligt. Ob das richtig ist, darüber könnte man sich ebenfalls streiten. Da es aber gut für Arbeitgeber ist, lassen wir das so stehen.

Problematisch könnten Fälle sein, in denen beispielsweise ein befristetes Arbeitsverhältnis zum 01.05.2020 ausläuft, Arbeitgeber und Arbeitgeber sich jedoch auf eine Fortsetzung über den 01.05.2020 hinaus einigen. Bekommt der Arbeitnehmer in diesem Fall ab dem 01.05.2020 weiterhin Kurzarbeitergeld?

Es könnte sich bei der Weiterbeschäftigung über den 01.05.2020 hinaus um eine Neueinstellung des Arbeitnehmers handeln. Für Neueinstellungen von Arbeitnehmern während der Kurzarbeiterzeit wird normalerweise kein Kurzarbeitergeld bezahlt. Bei einer Weiterbeschäftigung nach Ende der Befristung kann es also gut sein, dass ab diesem Zeitpunkt kein Kurzarbeitergeld mehr von den Agenturen bezahlt wird.

Üblicherweise soll nur dann von den Agenturen Kurzarbeitergeld weiterhin bezahlt werden, wenn es einen zwingenden Grund für die Weiterbeschäftigung gibt. Zwingende Gründe können zum Beispiel dann vorliegen, wenn der Betrieb dringend einen bislang lediglich befristet beschäftigten Meister zur Weiterführung der Betriebstätigkeit benötigt. Der Meister darf in diesem Fall aber auch nicht aus der Stammbelegschaft rekrutiert werden können, sonst wäre es kein zwingender Grund mehr.

Ob es ein zwingender Grund ist, dass man einen Mitarbeiter zwei Jahre lang eingearbeitet hat und jetzt bei Nichtfortsetzung des Arbeitsverhältnisses dessen Fähigkeiten und Kenntnisse für den Betrieb verliert, um dann nach Ablauf der Kurzarbeitszeit in einem oder zwei Monaten einen neuen Mitarbeiter einstellen muss, der dann wieder 2 Jahre einzuarbeiten ist, ist fraglich.

Wir meinen, dass das einen zwingenden Grund darstellen „könnte“. Das gilt wahrscheinlich aber eher für Mitarbeiter mit hoch anzusetzenden Fähigkeiten und besonders langer erforderlicher Einarbeitungszeit. Wahrscheinlich ist es eher kein zwingender Grund bei Mitarbeitern, die beispielsweise als Reinigungskräfte ohne Einarbeitungszeit eingestellt werden können.

In der bisherigen Literatur und Rechtsprechung finden wir zu dieser Thematik sehr wenig.

Unser praktischer Hinweis geht deshalb dahin, dass, wer jetzt als Arbeitgeber sieht, dass ein befristetes Arbeitsverhältnis zu einem bestimmten Zeitpunkt ausläuft, zu dem er aller Wahrscheinlichkeit nach Kurzarbeitergeld beantragen will, Kontakt mit der Agentur für Arbeit aufgenommen werden sollte, um diese Problematik vorab zu erörtern.

Man muss der Agentur für Arbeit klarmachen, dass man den Mitarbeiter seit geraumer Zeit eingearbeitet und eingesetzt hat und man einen wichtigen Mitarbeiter verlieren würde, wenn man die Befristung nicht aufhebt. Je nach dem, wie die Agentur reagiert, kann man zumindest einschätzen, ob man Kurzarbeitergeld erhält oder nicht.

Wenn man den Mitarbeiter trotzdem behalten will, obwohl die Agentur meint, kein Kug zahlen zu wollen, dann kann im Nachgang versucht werden, das Kurzarbeitergeld einzuklagen. Aus unserer Sicht spart sich die Agentur für Arbeit keinen Cent, wenn sie Arbeitslosengeld zahlt oder Kurzarbeitergeld. Deshalb sollte wohl eher Kurzarbeitergeld gewährt werden.

Ein weiterer Ansatzpunkt ist, überprüfen zu lassen, ob die Befristung von Anfang an unwirksam war. Wurde ein Fehler gemacht, zum Beispiel die Schriftform nicht gewahrt, dann befindet sich der Mitarbeiter in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis. Kug wird dann bezahlt.

Ebenso kann im Einzelfall bereits vor Monaten dem befristet eingestellten Mitarbeiter ein Schreiben zugegangen sein, in dem die Entfristung erklärt wurde, weil der Mitarbeiter so gut ist. In der Regel müssen sich Arbeitnehmer innerhalb von 3 Monaten vor Ablauf der Befristung arbeitslos melden. Deshalb fragen Mitarbeiter in der Regel 3 Monate vor Ablauf der Befristung ihren Arbeitgeber auch, ob das Arbeitsverhältnis fortgesetzt wird oder nicht. In aller Regel beantworten Arbeitgeber diese Frage und damit steht fest, dass spätestens 3 Monate vor Ende der Befristung eine Entfristung eingetreten ist. Läuft also ein befristetes Arbeitsverhältnis zum 1. Mai aus, dann ist wahrscheinlich schon am 1. Februar oder davor über die Befristung mit dem Mitarbeiter gesprochen worden.

Sollte einvernehmlich die Befristung zwischen den Arbeitsvertragsparteien zu einem Zeitpunkt aufgehoben worden sein, wo Kurzarbeit noch nicht zur Diskussion stand, dann muss es unproblematisch sein, das Arbeitsverhältnis über das Befristungsende hinaus fortzusetzen, da das Befristungsende einvernehmlich zu einem viel früheren Zeitpunkt aufgehoben worden ist. Kug müsste gewährt werden.

Wenn Sie Fragen zu befristeten Arbeitsverträgen haben, zögern Sie nicht, uns zu kontaktieren.

II. Entgeltfortzahlungspflicht, wenn der Arbeitnehmer sich im Urlaub mit dem Coronavirus infiziert oder aufgrund von Reisebeschränkungen am Urlaubsort festsitzt?

Begibt sich ein Arbeitnehmer trotz der weltweiten Reisewarnung des Auswärtigen Amtes auf eine Auslandsreise und kann von dort wegen Verkehrsbeschränkungen über die geplante Urlaubsdauer hinaus nicht abreisen, besteht kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung wegen persönlicher Dienstverhinderung, weil der Hinderungsgrund fahrlässig herbeigeführt wurde. Erkrankt in einem solchen Fall der Arbeitnehmer im Gefahrengebiet am Coronavirus, kann unter Umständen sogar eine grob fahrlässig herbeigeführte Krankheit vorliegen, sodass kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung wegen Krankheit besteht. Dies führt nach einer Auffassung dazu, dass die Krankheit den Urlaub nicht unterbricht und dass die Entgeltfortzahlung mit Urlaubsende auch dann endet, wenn die Krankheit darüber hinaus andauert. Nach anderer Auffassung unterbricht die Krankheit den Urlaub ab Erkrankung, da der Urlaub der Erholung des Arbeitnehmers dienen soll und dieser Zweck bei einer Erkrankung nicht mehr erreicht werden kann. Wegen der grob fahrlässigen Herbeiführung der Krankheit entfällt auch dann der Anspruch auf Entgeltfortzahlung. Allerdings kann der Arbeitnehmer nach dieser Auffassung den wegen der Krankheit nicht mehr in Anspruch genommenen Urlaubsanspruch später geltend machen.

Wie ist der Fall, wenn ein Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden daran gehindert ist, den Urlaubsort zu verlassen und deswegen nicht zur Arbeit erscheinen kann?
Kann der Arbeitnehmer (ohne selbst erkrankt zu sein) vom Urlaubsort nicht abreisen, weil die Verkehrsverbindungen aufgrund des Coronavirus eingeschränkt wurden, hat er Anspruch auf Entgeltfortzahlung aufgrund vorübergehender unverschuldeter Verhinderung nach § 616 BGB, wenn er seine Verhinderung dem Arbeitgeber unverzüglich meldet und es keine anderen zumutbaren Möglichkeiten gibt, das Urlaubsland zu verlassen und somit rechtzeitig am Arbeitsplatz zu erscheinen.

Der Entgeltfortzahlungsanspruch besteht in solchen Fällen für maximal zehn Tage. Dies gilt nur, wenn § 616 BGB nicht wirksam vertraglich ausgeschlossen ist.

Da der Arbeitnehmer seine Abwesenheit vom Arbeitsplatz nicht zu verschulden hat, können sowohl Abmahnungen als auch eine Kündigung nicht erfolgen. Der Arbeitnehmer verliert jedoch nach einigen Tagen (siehe oben) seinen Entgeltanspruch, sodass er fortan unbezahlt in einem Arbeitsverhältnis steht, solange er im Ausland festsitzt. Insoweit trägt der Arbeitnehmer das sogenannte Wegerisiko.

III. Finanzielle Unterstützung für Arbeitnehmer bei Kita- und Schulschließungen

Werden Schulen oder Kindertagesstätten aufgrund behördlicher Anordnung geschlossen und können Mitarbeiter wegen der Betreuung ihrer Kinder nicht arbeiten, ist der Arbeitgeber für einige Tage verpflichtet, die Vergütung wegen persönlicher Verhinderung des Mitarbeiters gemäß § 616 BGB fortzuzahlen, soweit dieser nicht vertraglich ausgeschlossen ist.

Der Bundestag hat nun am 25.03.2020 beschlossen, den § 56 Abs. 1 a IfSG in das Infektionsschutzgesetz einzuführen, um die Folgen der Schul- und Kitaschließungen für Arbeitnehmer und Arbeitgeber zu regeln.

Arbeitnehmer, die aufgrund einer behördlichen Kita- oder Schulschließung ihre Kinder betreuen müssen und nicht arbeiten können, werden nach der neuen Regelung für einen Zeitraum von bis zu sechs Wochen eine Entschädigung in Höhe von 67 Prozent des monatlichen Nettoeinkommens beanspruchen können. Der Entschädigungsanspruch ist dabei auf maximal € 2.016,00 pro Monat begrenzt. Die Auszahlung der Entschädigung übernimmt zunächst der Arbeitgeber. Dieser kann jedoch bei der zuständigen Landesbehörde die Erstattung der Entschädigungsleistung beantragen.

Voraussetzung für den Entschädigungsanspruch ist:

  1. Erwerbstätige Eltern haben Kinder zu betreuen, die noch nicht das zwölfte Lebensjahr vollendet haben oder behindert und auf Hilfe angewiesen sind.
  2. Anderweitige zumutbare Betreuungsmöglichkeiten dürfen nicht bestehen. Dies ist vom Arbeitnehmer darzulegen. Von COVID-19 betroffene Risikogruppen, wie z.B. die Großeltern, müssen nicht herangezogen werden.
  3. Gleitzeit bzw. Überstundenguthaben müssen vorrangig genutzt werden.
  4. Für Zeiten, in den Kitas oder Schulen wegen Schulferien ohnehin geschlossen wären, besteht kein Anspruch.

Der Entschädigungsanspruch besteht überdies nur in Fällen, in denen der Arbeitnehmer einen Verdienstausfall erleidet, also keine sonstigen Entgeltfortzahlungsansprüche gegenüber dem Arbeitgeber bestehen. In der Gesetzesbegründung heißt es dazu unter anderem:

„Ein Entschädigungsanspruch greift nur, wenn allein die Schließung oder das Betretungsverbot der Schulen oder Betreuungseinrichtungen zu einem Verdienstausfall führen. Das ist zum Beispiel nicht der Fall, wenn und soweit der Erwerbstätige bereits nach anderen Gesetzen, tariflichen, betrieblichen oder individualrechtlichen Grundlagen bei Fortzahlung des Entgelts oder eine der Höhe nach dem Entgelt entsprechenden Geldleistung der Arbeit fernbleiben kann. Soweit derartige rechtliche Möglichkeiten bestehen, sind diese prioritär zu nutzen. Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn dem Sorgeberechtigten Erwerbstätigen noch Zeitguthaben zusteht. Dieses ist vorrangig abzubauen.“

Die Regelung gilt befristet bis zum 31.12.2020.

IV. Strafrechtliche Risiken beim Kurzarbeitergeld

Die Agenturen für Arbeit weisen in den Antragsformularen ausdrücklich auf strafrechtliche Risiken bei der Beantragung von Kurzarbeitergeld hin:

„Ergeben die Feststellungen der Agentur für Arbeit, dass strafrechtlich relevante Aspekte zu einer Leistungsüberzahlung geführt haben, wird Strafanzeige bei der Staatsanwaltschaft erstattet.“

Fehlerhafte Entscheidungen im Zusammenhang mit der Anzeige eines Arbeitsausfalls und der Beantragung von Kurzarbeitergeld bergen somit ein erhebliches strafrechtliches Risiko. Ein potentieller Missbrauch liegt vor, wenn die Voraussetzungen für die Gewährung von Kurzarbeitergeld gemäß § 95 SGB III nicht erfüllt sind. Sind die Angaben bei der Antragstellung durch den Arbeitgeber unrichtig oder unvollständig, kann dies einen Betrug im Sinne des § 263 StGB darstellen.

Neben dem Betrugstatbestand kommt bei fehlerhaften Angaben zum Arbeitsausfall eine weitere Strafbarkeit in Betracht. Nach überwiegender Auffassung handelt es sich bei dem gewährten Kurzarbeitergeld um eine Subvention. Die Einhaltung der Antragsvoraussetzungen für die Gewährung von Kurzarbeitergeld kann daher als subventionserhebliche Tatsache qualifiziert werden. Dieser sogenannte Subventionsbetrug (§ 264 StGB) sieht deutlich geringe Voraussetzungen als der Betrugsstraftatbestand des § 263 StGB vor. Er lässt nämlich bereits leichtfertiges Handeln ausreichen, also eine besondere Form der Fahrlässigkeit in Richtung einer groben und vermeidbaren Sorgfaltspflichtverletzung. Bei einem Subventionsbetrug würde daher spätestens die unrichtige oder unvollständige Antragstellung auf Kurzarbeitergeld durch den Arbeitgeber gegenüber der Agentur für Arbeit den Tatbestand erfüllen, ohne dass ein weiterer Schadensnachweis erforderlich wäre.

Ein Strafbarkeitsrisiko besteht immer dann, wenn der Antragsteller ihm obliegende Prüfungs-, Erkundigungs-, Informations- oder Aufsichtspflichten verletzt, sei es aus Gleichgültigkeit oder grober Unachtsamkeit. Dies kann beispielsweise dann der Fall sein, wenn der Antragsteller aufgrund unvollständiger oder fehlerhafter Zeiterfassungsbögen den angezeigten Arbeitsausfall und das dazu beantragte Kurzarbeitergeld fehlerhaft ermittelt und die Unrichtigkeit auf den ersten Blick zu erkennen war.

Darüber hinaus muss immer auch tatsächlich ein Arbeitsausfall vorliegen. Dies ist dann nicht der Fall, wenn tatsächlich noch Aufgaben vorhanden sind, die der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im Rahmen seines Direktionsrechts zuweisen und dadurch der Arbeitsausfall verhindert werden kann (z.B. Aufräumen des Lagers bei „Kurzarbeit Null“).

Unternehmen sollten daher vor der Anzeige des Arbeitsausfalls eine exakte Zeitdokumentation bzw. Zeiterfassung erstellen, um den tatsächlichen Arbeitsausfall nachvollziehen zu können. Insbesondere dann, wenn die Arbeitszeit nicht auf „Null“ gesetzt, sondern auch während der Kurzarbeit noch gearbeitet wird, sind diese Angaben genau zu kontrollieren. Ebenso sollte dokumentiert werden, in welchen Fällen der Arbeitsausfall durch bezahlten Erholungsurlaub kompensiert bzw. verhindert werden kann. Die Agenturen für Arbeit fordern, dass jedenfalls in der Regel der Vorjahresurlaub vor Eintritt in die Kurzarbeit eingebracht werden soll. Arbeitgeber sollten ferner auch dokumentieren, welche Maßnahmen sie unternommen haben, um Urlaub aus dem laufenden Kalenderjahr vorrangig einzubringen. Das Gleiche gilt für den Abbau von Guthaben auf Arbeitszeitkonten.

Schließlich ist zu dokumentieren, dass der unvermeidbare Arbeitsausfall tatsächlich auf ein Ereignis zurückzuführen ist, das im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie steht. Die Beantragung von Kurzarbeitergeld pauschal wegen „Corona“ ohne Nachweis eines unvermeidbaren Arbeitsausfalls reicht nicht aus.

Werden leichtfertig falsche Angaben gemacht kann auch gegen das Unternehmen selbst eine Geldbuße nach § 30 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten verhängt werden. Daneben kommt auch die Rückzahlung des im Zusammenhang mit dem rechtswidrig beantragten und ausgezahlten Kurzarbeitergeld in Betracht (§ 73, 73c StGB).

Will der Arbeitgeber überdies den durch die Kurzarbeit gekürzten Lohn ausgleichen, muss er auf die ordnungsgemäße Lohnversteuerung bzw. das Abführung entsprechender zusätzlicher Sozialversicherungsabgaben achten. Ansonsten droht eine Strafbarkeit wegen Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt gemäß § 266a StGB.

Auch wenn die Behörden aufgrund der Flut der Anträge und der besonderen Krisensituation die Voraussetzungen für die Gewährung von Kurzarbeitergeld derzeit nicht bis ins letzte Detail prüfen können, ist eine spätere Kontrolle jedenfalls bei Verdachtsmomenten durch Sonderprüfungsgruppen der Behörden wahrscheinlich.

V. Altersteilzeit und Kurzarbeit

Kurzarbeit kann auch für Arbeitnehmer in Altersteilzeit angeordnet werden. Der Arbeitsausfall kann sich bei der verblockten Altersteilzeit aber nur auf die Arbeitnehmer auswirken, die sich noch in der aktiven Phase befinden. Da die Arbeitnehmer in der passiven Phase bereits ihre Arbeitsleistung erbracht und angespart haben, ist es nicht möglich, diese mit einzubeziehen. Da kein Arbeitsausfall bei den Arbeitnehmern in der passiven Phase vorliegen kann, fallen sie bereits nicht unter den Anwendungsbereich des Kurzarbeitergeldes.

In der aktiven Phase ist die Anordnung von Kurzarbeit grundsätzlich möglich. Der Bezug von Kurzarbeitergeld in der Ansparphase soll zudem keine Auswirkungen auf das Entgelt in der passiven Phase haben. Dazu heißt es auch im Merkblatt der Arbeitsagentur: „Wird während der Altersteilzeit Kurzarbeitergeld bezogen (§ 10 Abs. 4 AtG), hat die Arbeitgeberin/der Arbeitgeber die Aufstockungsleistung nach dem Altersteilzeitgesetz in dem Umfang zu erbringen, als hätte die Arbeitnehmerin/der Arbeitnehmer die vereinbarte Arbeitszeit gearbeitet.“

Ob der Arbeitsausfall nachgearbeitet werden muss, ist hingegen umstritten. Teilweise wird davon ausgegangen, dass ein Nachholen nicht erforderlich sei. Andere nehmen hingegen an, dass in der aktiven Phase in Fällen der Kurzarbeit nicht genügend Zeit angespart wird, um zum geplanten Zeitpunkt in Rente gehen zu können. Das reduzierte Arbeitsvolumen müsse daher nachgearbeitet werden.

VI. Staatliche Entschädigung für Betriebsschließungen

Vor dem Hintergrund der Corona Pandemie tritt für Unternehmen die Frage in den Vordergrund, ob sie gesetzlich Entschädigungen für angeordnete Betriebsschließungen erlangen können.

Das deutsche Verwaltungsrecht kennt für rechtmäßiges Handeln der öffentlichen Verwaltung nur äußerst rudimentär ausgestaltete Entschädigungsansprüche, insbesondere den Anspruch aus enteignendem Eingriff und den sogenannten Aufopferungsanspruch, die auf außergewöhnliche Einzelbelastung beschränkt sind. Der Betroffene ist danach nur deshalb zu einer Entschädigung berechtigt, weil ihm durch den rechtmäßigen hoheitlichen Eingriff ein sogenanntes Sonderopfer abverlangt wird. Ein Sonderopfer ist dann anzunehmen, wenn der Betroffene im Vergleich zu anderen ungleich behandelt wird, wenn er also eine anderen nicht zugemutete, die allgemeine Opfergrenze überschreitende, besondere Belastung hinnehmen muss. Wenngleich die staatlichen Maßnahmen, insbesondere Betriebsschließung, für viele Unternehmen schwerste, zum Teil existenzbedrohende, Folgen haben werden, dürfte ein Sonderopfer im rechtlichen Sinne nicht vorliegen, da die Maßnahmen sämtliche Unternehmen der betroffenen Branchen treffen.

Darüber hinaus sind solche eng begrenzten Erstattungsansprüche jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn es gesetzliche Spezialregelungen gibt und diese wiederum abschließend sind. Es gibt in § 65 Abs. 1 IfSG eine Entschädigungsregelung unter anderem für nicht nur unwesentliche Vermögensnachteile, die durch Maßnahmen zur Verhütung übertragbarer Krankheiten verursacht werden. Dies sind Maßnahmen nach den §§ 16, 17 IfSG. Die vorliegend relevanten Maßnahmen der Bundesländer und Kommunen werden jedoch auf Grundlage von § 28 Abs. 1 IfSG getroffen, weil es sich angesichts des bundesweiten Ausbruchs der Krankheit um Maßnahmen zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten handelt. Für solche Maßnahmen gilt die Entschädigungsregelung des § 65 Abs. 1 IfSG nach ihrem Wortlaut gerade nicht.

Es ist bei alledem aber nicht ausgeschlossen, dass die nun zunehmend angeordneten Betriebsschließungen zumindest in Teilen unverhältnismäßig und damit rechtswidrig sind, nicht zuletzt angesichts der damit verbundenen weitreichenden und sehr eingriffsintensiven Maßnahmen, die für viele Betriebe sogar auch existenzgefährdend sein können. In solchen Fällen kämen Entschädigungsansprüche (zum Beispiel Amtshaftungsansprüche) in Betracht.

Zu berücksichtigen ist aber, dass den zuständigen Behörden durch das IfSG angesichts der überragend wichtigen Schutzgüter und der unklaren Sachlage, insbesondere mit Blick auf die Entwicklung der Infektionszahlen und Infektionswege, ein weites Ermessen hinsichtlich der zu ergreifenden Seuchenschutzmaßnahmen eingeräumt wird. Deshalb sprechen derzeit gute Gründe dafür, dass die ergriffenen Maßnahmen überwiegend rechtmäßig sein dürften.

Vor diesem Hintergrund ist es Sache des Gesetzgebers, Entschädigungen für von Betriebsschließung infolge der Coronakrise betroffenen Unternehmen und Betriebe einzuführen. In der Bundesregierung wird offenbar die Schaffung eines Entschädigungsfonds diskutiert. Andere EU-Mitgliedstaaten haben solche Maßnahmen bereits ergriffen und die EU-Kommission erachtet solche Maßnahmen beihilferechtlich grundsätzlich als zulässig.

Es bleibt somit abzuwarten, ob es noch einen gesetzlichen Entschädigungsanspruch geben wird. Einstweilen sollten Unternehmen prüfen, ob sie über eine Betriebsschließungsversicherung verfügen. Hieraus kann sich in der momentanen Situation ein Leistungsanspruch gegenüber dem jeweiligen Versicherer ergeben.

VII. Update: Betriebsschließungsversicherung

Zwischenzeitlich haben uns sehr viele Anfragen in Bezug auf die Betriebsschließungsversicherung erreicht. Viele Versicherungsnehmer sind verunsichert, ob Sie tatsächlich Leistung erhalten. Dies auch in Hinblick auf möglichst kurzfristige Auszahlungen. Erfahrungsgemäß kann die Prüfung des Versicherungsfalls sehr lange, oftmals viel zu lange, dauern. In dieser Situation ist jedoch kurzfristig und schnell die versprochene Leistung enorm wichtig.

Viele der verwendeten Versicherungsbedingungen beziehen sich auf die im Infektionsschutzgesetz aufgeführten Krankheiten. Versicherungsschutz wird regelmäßig versprochen, wenn die zuständige Behörde aufgrund des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) beim Auftreten meldepflichtiger Krankheiten den Betrieb schließt. Dass die Covid-19 Viruserkrankung eine Krankheit im Sinne des Gesetzes ist, hatten wir Ihnen bereits mitgeteilt. Dagegen kann sich auch kein Versicherer wehren.

Ferner bedarf es auch keines ausdrücklich auf den einzelnen Betrieb bezogenen Verwaltungsaktes. Die Allgemeinverfügungen der Länger beziehen sich sämtlich auf §§ 32, 28 IfSG (z. B. Berlin https://www.berlin.de/rbmskzl/aktuelles/rathaus-aktuell/2020/meldung.906890.php, Hamburg https://www.hamburg.de/coronavirus/13721272/2020-03-15-bwvi-veranstaltungen/, Nordrhein-Westfalen: https://www.land.nrw/sites/default/files/asset/document/2020-03-22_coronaschvo_nrw.pdf), was vollkommen ausreichend ist. Die betroffenen Betriebe sind deshalb zu schließen.

Einige Versicherer wollen sich gegenüber ihren Kunden darauf berufen, dass es nicht darauf ankomme, dass es sich um eine Krankheit nach dem IfSG handele, sondern darauf, ob diese in den Bedingungen ausdrücklich genannt werden. Versicherungsschutz bestehe nur, wenn die Krankheit schon in den Versicherungsbedingungen ausdrücklich aufgelistet sei. Dort seien die meldepflichtigen Krankheiten abschließend aufgezählt, was bei COVID-19 natürlich nicht der Fall ist (wie bereits erwähnt). Dies, obwohl sich die Bedingungen überwiegend auf die §§ 6,7 IfSG beziehen. Diesem Widerspruch – Bezugnahme auf IfSG und angeblich abschließende Auflistung – wollen wir hier entschieden entgegentreten.

1. COVID 19 ist eine Krankheit im Sinne der §§ 6,7 IfSG

Es kommt nicht darauf an, ob die Krankheit im IfSG genannt wird. Der Gesetzgeber kann die dort aufgelisteten Krankheiten jederzeit erweitern. Dies hat er mit der Verordnung über die Ausdehnung der Meldepflicht nach § 6 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und § 7 Absatz 1 Satz 1 des Infektionsschutzgesetzes auf Infektionen mit dem erstmals im Dezember 2019 in Wuhan/Volksrepublik China aufgetretenen neuartigen Coronavirus („2019-nCoV“)
(https://www.gesetze-im-internet.de/coronavmeldev/BJNR603100020.html)
getan.

2. Wortlaut der Bedingungen

Auch die häufig anzutreffende Formulierung: „Meldepflichtige Krankheiten im Sinne dieser Bedingungen sind die folgenden in den §§ 6,7 IfSG namentlich genannten Erreger“ und/oder eine Aufzählung der im IfSG zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezeichneter Krankheitserreger reichen aus unserer Sicher aus mehreren Gründen nicht aus, um die Leistung zu verweigern.

Nach gefestigter Rechtsprechung des BGH sind Allgemeine Versicherungsbedingungen so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer die Allgemeinen Bedingungen bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muss. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit auch auf seine Interessen an.

a. Gerade kein status quo

Der durchschnittliche Versicherungsnehmer einer Betriebsschließungsversicherung will sich gegen das Risiko absichern, dass sein Betrieb wegen eines hoheitlichen Eingriffs stillgelegt wird und er deswegen keine Umsätze mehr machen kann, die Kosten jedoch weiterlaufen. Er will sich in Bezug auf die möglichen Eingriffe nach dem IfSG immer für die ungewisse Zukunft absichern. Es soll gerade nicht ein status quo eingefroren werden, sondern hier ein mögliches dynamisches Risiko (Auftritt und Ausbreitung von neuen Krankheitserregern) versichert werden.

Träfe das Argument zu, dass es nur die in Versicherungsbedingungen aufgezählten Krankheiten den Versicherungsfall auslösen, würde dies den Interessen des Versicherungsnehmers an einem wirksamen Versicherungsschutz für die Zukunft zuwiderlaufen. Beispielsweise würde eine Betriebsschließungsversicherung mit Bedingungen Stand 2005 immer nur den Krankheitserregerstand 2005 abbilden. Die Zukunft bliebe völlig unberücksichtigt. Es fehlt in diesem Sinne auch regelmäßig an einem eindeutigen Hinweis, dass weiter hinzukommende Krankheiten nach dem IfSG ausgeschlossen sein sollen.

Ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer muss auch nicht davon ausgehen, dass seine Versicherung nur bei Krankheitserregern eingreift, die ausdrücklich in den Bedingungen genannt sind. Er geht davon aus, dass eine solche Aufzählung lediglich beispielhaften Charakter hat und verdeutlichen soll, welche Krankheitserreger zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits erfasst sind. Warum sonst nehmen die Versicherungsbedingungen auf §§ 6,7 IfSG Bezug, wenn dann doch eine angeblich abweichende Aufzählung in den Versicherungsbedingungen eingreifen soll?

b. Überraschende Klausel

Die Klausel ist zudem überraschend und damit unwirksam. Dies ist bei Versicherungsbedingungen nämlich dann der Fall, wenn der Klausel ein Überrumpelungseffekt innewohnt. Dies ist hier anzunehmen. Denn solche Klauseln („in den §§ 6,7 IfSG namentlich genannten Erreger“) gaukeln dem Versicherungsnehmer vor, hier sei die jeweiligen Regelungen des IfSG maßgeblich, während der Versicherer eigentlich hier nur seinen eigenen Kanon an Krankheiten und Krankheitserregern definieren möchte. Allerdings möchten die Versicherer dies nicht klar und deutlich formulieren. Es wäre sehr einfach gewesen, durch die Formulierung: „Versicherungsschutz besteht nur bei nachstehenden Krankheiten und Krankheitserregern. Andere Krankheiten sind ausgeschlossen“ die Aufzählung abschließend und ohne Bezugnahme auf die § 6,7 IfSG in die Versicherungsbedingungen einzuführen. So wäre jedem Versicherungsnehmer sofort klar und deutlich vor Augen geführt worden, dass die Versicherung gerade nicht in Fällen neuer Krankheitserreger eingreifen will. Da das Interesse an dem Abschluss einer solchen Versicherung jedoch sehr gering wäre, weil es nicht den Interessen des Versicherungsnehmers dient, hat man sich deshalb häufig für die Verschleierungstaktik entschieden.

Der durchschnittliche Versicherungsnehmer wird nicht damit rechnen, dass seine an das IfSG angelehnte Betriebsschließungsversicherung nicht hält, was versprochen wird. Es besteht eine deutliche Diskrepanz zwischen der Erwartung und dem Inhalt der häufig verwendeten Klauseln.

c. Deutlich unterschiedliche Leistungsbereitschaft der Versicherer

Die Leistungsbereitschaft der betroffenen Versicherer ist allem Anschein nach sehr unterschiedlich. Ein bayrischer Versicherer hat bereits erklärt, dass er sich für leistungspflichtig hält. Ein sehr großer deutscher Versicherer will jeden Einzelfall prüfen. Andere Versicherer lehnen bereits ab. Es gibt hier bislang keine einheitliche Linie. Deswegen ist es wichtig, hier frühzeitig als Versicherungsnehmer gegenzusteuern, falls der eigene Versicherer meint, nicht leisten zu müssen.

Falls Sie von einer coronabedingten Betriebsschließung betroffen sind und fachanwaltlichen Rat wünschen oder Ihre Ansprüche durchsetzen wollen, stehen wir Ihnen dafür natürlich mit unserem Team von Fachanwälten gerne zur Verfügung.