Newsletter 17.03.2020

17. März 2020

Corona und Arbeitsrecht – Newsletter vom 17.03.2020, 12:00 Uhr

Wittig Ünalp Rechtsanwälte PartGmbB

16 Fachanwälte für Arbeitsrecht

7 Fachanwälte für Versicherungsrecht

Berlin – Bremen – Hamburg – Hannover – München – Nürnberg

Wichtigster Hinweis für unsere Mandanten: Wir sind für Sie erreichbar und wir werden auch dann für Sie erreichbar sein, wenn Ausgehverbote und weitere Beschränkungen angeordnet werden, selbst bei Quarantäne arbeiten wir – weil wir es können!

Unsere Kanzlei ist digital aufgestellt, das bedeutet, dass wir mehrere zentralen Server haben, auf denen alle unsere Mitarbeiter zentral zugreifen. Unsere Diktate gehen dort ein und die Diktate werden von unseren Fachkräften von dort abgehört und die Texte geschrieben und digital erstellt und versendet. Mit den Gerichten kommunizieren wir ebenfalls über das besondere elektronische Anwaltspostfach (beA) digital, wir müssen Schriftsätze nicht mehr unterschreiben, sondern signieren diese qualifiziert – elektronisch.

Viele unsere Mitarbeiter arbeiten bereits seit Montag im Homeoffice, um die Ansteckungsgefahr zu minimieren. Bis Ende der Woche wird jeder Mitarbeiter einen Homeoffice Arbeitsplatz, mit perfekter Umgebung, haben. Selbst wenn einzelne Mitarbeiter ausfallen sollten, können andere die Arbeit auffangen. Sämtliche Akten sind digitalisiert und die Büros arbeiten bereits jetzt nahezu papierlos, so dass der Umstieg auf Homeoffice ohne Reibungsverluste funktioniert.

In diesem Zusammenhang danken wir unseren Partnern, der Firma Suhren Office und IT Solutions https://suhren.com/ und der Firma TS Programme http://www.ts-programme.de/, die uns im Prozess zur Digitalisierung enorm unterstützen, was uns nun hilft, in diesen Zeiten arbeitsfähig zu bleiben.

Dieser Newsletter wird auf unserer Arbeitsrechts-Website einsehbar sein. Neue Newsletter werden dort ebenfalls eingepflegt werden. Die Informationen in den Newslettern werden in einer großen Übersicht nach und nach weiter ausgearbeitet. Es lohnt sich, aktuell zu bleiben.

Anmelden zu diesem Newsletter können Sie sich mit einer E-Mail an seminare@ra-wittig.de, abbestellen können Sie den Newsletter unter abbestellen@ra-wittig.de.

Wir werden unsere Website dauernd aktualisieren. Teilweise auch nach Standorten unterteilt. Die Website wird sich täglich weiter aufbauen. Unsere Mandanten erhalten über Änderungen laufend Nachricht, auch per Mail. Heute beginnen wir.

I Bezahlt zu Hause sein – ohne zu arbeiten

1. Leistungsverweigerung wegen Corona, um sich nicht anzustecken
2. Leistungsverweigerung wegen Corona, weil die Kinder betreut werden müssen
3. Leistungsverweigerung wegen Corona, um andere (Familienmitglieder) zu pflegen
4. Leistungsverweigerung wegen Corona, weil man befürchtet, infiziert zu sein
5. Leistungsverweigerung wegen Corona, weil man tatsächlich krank ist
6. Freistellung durch den Arbeitgeber
7. Urlaub/Zwangsurlaub/Urlaub aus 2021 und 2022 in 2020 nehmen?
8. Quarantäne

II Bezahlt zu Hause sein – und zu arbeiten

1. Homeoffice – der Arbeitnehmer will das – der Arbeitgeber will das!
2. Homeoffice – der Arbeitnehmer will das – der Arbeitgeber nicht!
3. Homeoffice – der Arbeitnehmer will nicht – der Arbeitgeber will das!
4. Versicherungsschutz im Homeoffice
5. Datenschutz im Homeoffice
6. Betriebliche Übung und Homeoffice
7. Betriebsrat und Homeoffice

III Arbeitszeit

1. Der Arbeitgeber will Schichtdienst einführen – der AN will das auch
2. Der Arbeitgeber will Schichtdienst einführen – der AN will das nicht
3. Der Arbeitgeber will Wochenendarbeit einführen – der AN will das nicht
4. Arbeitszeiten in Zeiten von Corona: Wie flexibel ist erlaubt?
5. Kurzarbeit – aktueller Stand
6. Überstundenabbau
7. Überstundenanordnung
8. Bereitschaftsdienst

I Bezahlt zu Hause sein – ohne zu arbeiten

I 1. Leistungsverweigerung der Arbeitnehmer wegen Corona, um sich nicht anzustecken

Bei der realen Pandemiegefahr aufgrund des Coronavirus, kann es passieren, dass Arbeitnehmer vorsorglich zu Hause bleiben wollen, um eine Ansteckung zu vermeiden. Arbeitnehmer sind im Falle einer Pandemie aber grundsätzlich weiterhin verpflichtet, ihre Arbeitsleistung, wie gewöhnlich, zu erbringen. Ohne ein berufliches Tätigkeitsverbot durch die zuständigen Behörden (§§ 30,31 IfSG) , darf der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistungen nur dann verweigern, wenn eine objektiv erhebliche Gesundheitsgefährdung vorliegt. Die Ausübung der Tätigkeit muss also mit einer objektiv erheblichen, persönlichen Gefahr für Gesundheit oder Leben verbunden sein und über das allgemeine Ansteckungsrisiko hinausgehen. Diese Anforderungen sind jedoch sehr hoch und werden in den wenigsten Fällen vorliegen. Von der Rechtsprechung anerkannt ist, zum Beispiel ein Leistungsverweigerungsrecht beim Asbest belasteten Arbeitsplatz (BAG, Urteil vom 19.02.1997 – 5 AZR 982/94). Dies kann auf den Pandemiefall jedoch nicht übertragen werden. Ausnahmsweise kann dies aber der Fall sein, wenn ein Arbeitnehmer zu einer Dienstreise, in einem vom Auswertigen Amt, mit einer Reisewarnung belegten Gebiet, aufgefordert wird.

Allgemein ist der Arbeitnehmer auf dem Weg, zum oder am Arbeitsplatz lediglich mit dem allgemeinen Lebensrisiko der Ansteckung durch den Kontakt zu seiner Umwelt, den Kollegen oder Kunden ausgesetzt. Dieses Risiko berechtigt ihn nicht, der Arbeit fernzubleiben. Andernfalls drohen ihm eine Abmahnung und im Wiederholungsfalle die Kündigung.

Ein Recht, die Arbeitsleistung zu verweigern, besteht unter Umständen aber nach allgemeinen Grundsätzen.

Wenn Schulen oder Kindergärten, aufgrund behördlicher Anordnung, schließen, kann ein Anspruch der betroffenen Elternteile nach § 616 BGB bestehen, für verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit (drei bis fünf Tage) von der Arbeit fernzubleiben, um die Betreuung der Kinder sicherzustellen. Ist § 616 BGB nicht arbeitsvertraglich ausgeschlossen, kann dies auch unter Fortzahlung der Vergütung erfolgen. Dem Arbeitgeber ist jedoch unter anderem genau

darzulegen, aus welchen Gründen keine anderweitige Betreuung möglich war. Zu § 616 BGB unten, 2.

I 2. Leistungsverweigerung wegen Corona, weil die Kinder betreut werden müssen

Arbeitnehmer müssen jetzt ihre Kinder betreuen, weil Schulen und Kindertagesstätten geschlossen sind. Wer keine anderweitige Kinderbetreuung findet, hat möglicherweise einen Anspruch nach § 616 BGB, für eine nicht erhebliche Zeit, von der Arbeit freigestellt zu werden.

Ob der Arbeitnehmer sein Gehalt dafür weiter bekommt, weiß im Moment niemand, die Tendenz geht dahin, dass wohl kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach § 616BGB besteht.

Wenn das so ist, besteht auch kein Freistellungsanspruch gegenüber dem Arbeitgeber. Wenn nun ein Arbeitnehmer sich trotzdem weigert, zur Arbeit zu kommen, auf sein Kind aufpassen muss, droht eine Abmahnung und im Wiederholungsfall sogar die Kündigung. Denn entweder besteht ein Freistellungsanspruch oder es besteht kein Freistellungsanspruch. Dass sich alle Parteien, Arbeitnehmer, Arbeitgeber, sich auf etwas anders einigen können, solche nicht weiter kommentiert werden. Wir sind Anwälte und bei uns geht es nur darum, wer Ansprüche hat und wer keine Ansprüche hat und was passiert, wenn einer etwas tut, was er nicht tun darf und was die möglichen Rechtsfolgen sind.

Hierzu noch folgende, aktuelle Informationen:

Haben Arbeitnehmer, die wegen ihren betreuungsbedürftigen Angehörigen zu Hause bleiben und keine Alternative hierzu besteht, einen Anspruch auf Lohn- oder Entgeltfortzahlung?

Ein Lohnanspruch und auch ein Entgeltfortzahlungsanspruch wegen Arbeitsunfähigkeit, scheiden hier jeweils aus. Allerdings gibt es mit § 616 BGB eine Regelung, die Anwendung finden könnte.

Zunächst in diesem Zusammenhang, der erste wichtige Hinweis: § 616 BGB kann im Arbeitsvertrag oder im Tarifvertrag ganz oder teilweise ausgeschlossen werden. Haben Sie als Arbeitgeber in einem Vertragswerk einen vollständigen Ausschluss des § 616 BGB vereinbart, brauchen Sie nicht weiterlesen. Sie müssen nichts an Ihren Arbeitnehmer zahlen (dürfen aber)!

Bei einem teilweisen Ausschluss des § 616 BGB, kommt es auf die jeweiligen Regelungen an. So ist beispielweise in § 29 TVÖD vereinbart, dass der Arbeitnehmer, bei einer schweren Erkrankung seines Kindes, das noch nicht das 12. Lebensjahr vollendet hat und auch kein anderer Anspruch auf Freistellung (mehr) besteht, einen Anspruch auf bis zu 4 Arbeitstage Freistellung, unter Fortzahlung der Vergütung hat. Die Dauer der Zahlung ist hier konkret geregelt.

Sollte kein vollständiger Ausschluss des § 616 BGB vereinbart worden sein, müssten die Voraussetzungen des § 616 BGB im Einzelfall geprüft werden. Gemäß dieser Regelung verlieren Arbeitnehmer ihren Anspruch auf Vergütung nicht, wenn sie für eine nicht unerhebliche Zeit, durch einen in ihrer Person liegenden Grund, ohne Verschulden, an der Arbeitserbringung gehindert sind.

Für einen solchen Anspruch ist daher zunächst notwendig, dass der jeweilige Arbeitnehmer, wegen einem in seiner Person liegenden Grund, an der Arbeitserbringung gehindert ist. Die Rechtsprechung legt diesen Begriff sehr weit aus. Demnach ist es ausreichend, wenn der Hinderungsgrund der „persönlichen Sphäre“ des Arbeitnehmers zuzuordnen ist. Ob dies bei einer fehlenden Kinderbetreuung, aufgrund einer staatlich angeordneten Schließung, von sämtlichen Schulen und Kitas der Fall ist, die häufig gleich eine Vielzahl an Arbeitnehmer betrifft, darf bereits mehr als bezweifelt werden. Dennoch werden in der Rechtsprechung auch Leistungshindernisse, die eine Vielzahl von Personen betreffen, regelmäßig als ein in der Person liegender Grund anerkannt, wenn sich das Leistungshindernis auf den einzelnen Arbeitnehmer besonders auswirkt.

Entscheidend ist aus rechtlicher Sicht vielmehr nahezu immer die Frage, was unter einer „nicht erheblichen Zeit“ zu verstehen ist. Wenn es sich um eine „nicht erhebliche Zeit“ handelt, müssen Sie als Arbeitgeber dem Arbeitnehmer das Entgelt für diesen Zeitraum zahlen. Wenn hingegen ein „erheblicher Zeitraum“ erreicht wird, sind Sie auch nach § 616 BGB frei von etwaigen Entgeltfortzahlungen. Bemerkenswert ist hierbei vor allem, dass das „Alles-oder-Nichts-“Prinzip gilt. Sofern ein erheblicher Zeitraum erreicht ist, müssen Sie als Arbeitgeber nichts zahlen. Auch nicht für einzelne Tage zu Beginn des erheblichen Zeitraums, die für sich genommen „nicht erheblich“ wären. Sprich: Umso länger die Abwesenheit dauert, umso wahrscheinlicher ist, dass Sie als Arbeitgeber nichts zahlen müssen!

Doch wann ist ein erheblicher Zeitraum erreicht? Die Rechtsprechung hatte bisher nicht über Zwangsschließungen von Kitas oder Schulen zu entscheiden. Gerichtliche Entscheidungen finden sich daher zu diesem Sonderfall erwartungsgemäß keine. In der juristischen Fachliteratur werden hierzu unterschiedliche Auffassungen vertreten. So heißt es teilweise, im Hinblick auf vergleichbare Regelungen im Pflegezeitgesetz, dass ein Zeitraum von zehn Tagen noch nicht erheblich sei. An anderer Stelle werden fünf Tage als noch nicht erheblich eingestuft.

Bei einer vorgesehenen Schließung von Kitas und Schulen, für einen Zeitraum von vier Wochen, dürfte jedoch ein erheblicher Zeitraum erreicht sein. Sprich: Sollten Ihre Arbeitnehmer die gesamte Dauer der angeordneten Schulschließungen zu Hause bleiben, ist keine Entgeltfortzahlung gemäß § 616 BGB zu tätigen.

Welche Pflichten haben meine Arbeitnehmer, auch wenn sie nicht zur Arbeit erscheinen?

Nicht nur im Falle einer Arbeitsunfähigkeit, sondern auch bei sonstigen Verhinderungsfällen, müssen Arbeitnehmer ihre Abwesenheiten Ihnen unverzüglich anzeigen! Nur so können Sie Ausfälle schnellstmöglich kompensieren und reagieren. Verstößt ein Arbeitnehmer hiergegen, können Sie ihn abmahnen und im Wiederholungsfalle kündigen.

Sofern ein besonderer Anlass besteht, insbesondere, wenn Sie Zweifel an den Mitteilungen Ihrer Arbeitnehmer zu den Verhinderungsgründen haben, sollten Sie auf die Übergabe entsprechender Belege und die Erteilung weitergehender Informationen setzen. Lassen Sie sich insbesondere nachweisen, wie alt das Kind ist!

Was kann man sonst noch veranlassen?

Sowohl die Politik, als auch wir, raten Ihnen: Sprechen Sie mit Ihren Arbeitnehmern!

Finden Sie einvernehmliche Lösungen!

Es dürfte am Ende vor allem aus wirtschaftlicher Sicht für Sie der beste Weg sein, wenn Sie mit betroffenen Arbeitnehmern Einigungen erzielen. Sie wollen nicht mit einzelnen

Arbeitnehmern über Monate vor Gericht darüber streiten, ob diese für fünf Tage oder für zehn Tage von Ihnen noch Entgeltfortzahlung beanspruchen können.

Unter Umständen sind Ihre Mitarbeiter bereit einen bereits gewährten Urlaub „vorzuverlegen“, Überstunden abzubummeln oder unbezahlten Sonderurlaub zu nehmen (siehe unten im Newsletter). Im Gegenzug denken Sie dann eventuell darüber nach, in diesem Jahr eine sozialabgabenfreie Erholungsbeihilfe an den Arbeitnehmer zu zahlen. Auch kann im gemeinsamen Gespräch über eine vorübergehende Teilzeit des Arbeitnehmers oder eine Ausdehnung der Mittagspause gesprochen werden, in denen der Arbeitnehmer nach Hause fährt, nach dem Rechten sieht, das Mittagessen mit seinem Kind einnimmt und dann wieder zur Arbeit erscheint.

I 3. Leistungsverweigerung wegen Corona, um andere (Familienmitglieder) zu pflegen

Wer Familienmitglieder pflegen muss, hat unter bestimmten Umständen, einen Anspruch auf Freistellung. Der Text hier wird in Kürze ergänzt werden. Der Anspruch auf Pflegezeit hat mit dem aktuellen Corona-Virus nichts zu tun.

I 4. Leistungsverweigerung wegen Corona, weil man befürchtet, infiziert zu sein

Wenn ein Arbeitnehmer meint, mit Corona infiziert zu sein, muss er selbstverständlich von sich aus, unverzüglich, den Arbeitgeber darüber informieren und ihm auch die Details mitteilen, warum er der Meinung ist, dass die Gefahr besteht, dass er mit dem Corona Virus infiziert ist.

Der Arbeitgeber hat dann zu entscheiden, wie mit dem Arbeitnehmer umzugehen ist. In der Regel ist der Arbeitgeber verpflichtet bei dem begründeten Verdacht einer Infizierung, den Arbeitnehmer freizustellen um andere Arbeitnehmer zu schützen. Stellt der Arbeitgeber nicht den Arbeitnehmer von der Arbeitspflicht frei, ist der Arbeitnehmer verpflichtet, zur Arbeit zu erscheinen, solange er arbeitsfähig ist.

Ist er arbeitsunfähig erkrankt, dann hat er, wie bei allen Erkrankungen, sich eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu besorgen und ist dann natürlich nicht mehr verpflichtet, zur Arbeit zu erscheinen. Im Moment gibt es die Möglichkeit, telefonisch bei einem Hausarzt, unter Schilderung von Symptomen, eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erhalten, ohne von einem Arzt untersucht zu werden. Inwieweit eine solche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausreicht, nicht zur Arbeit zu erscheinen, muss noch rechtlich überprüft werden (dazu unten bereits ein Text in diesem Newsletter). Sollten die dem Arzt geschilderten Symptome nicht wahrheitsgemäß sein, dann dürfte auch die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für eine Verweigerung der Arbeitsleistung nicht ausreichend sein und die Folge wäre, dass man für diese Tage der Arbeitsunfähigkeit keinen Lohn erhält und sogar eine Abmahnung und im Wiederholungsfall, eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses riskierte. Letztlich ist es eine Frage der Beweislast. Wir wollen auch diesen wichtigen Punkt in den nächsten Tagen weiter ausarbeiten.

I 5. Leistungsverweigerung wegen Corona, weil man tatsächlich krank ist

Allgemeines zur AU finden Sie auf unserer Website unter:

https://www.ra-wittig.de/ratgeber/ratgeber-arbeitsrecht/arbeitsunfaehigkeit/

Wer tatsächlich an den Symptomen des Corona Virus leidet, ist kaum mehr in der Lage, zur Arbeit zu erscheinen. Wer morgens als Arbeitnehmer aufwacht und entsprechende Symptome hat, muss unverzüglich, wie bei jeder Arbeitsunfähigkeit, seinen Arbeitgeber darüber informieren, dass er nicht zur Arbeit erscheint, weil er arbeitsunfähig ist. Sodann ist möglichst umgehend eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu besorgen und innerhalb der gesetzlich normierten Fristen oder der im Arbeitsvertrag oder tarifvertraglich festgelegten Fristen, bei dem Arbeitgeber einzureichen. Wer die Fristen nicht einhält oder sich zu spät arbeitsunfähig meldet, riskierte – wie bei allen Arbeitsvertrags Pflichtverstößen – eine Abmahnung. Arbeitnehmer können jetzt Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen für sieben Tage erhalten, ohne einen Arzt gesehen haben zu müssen!

Montag vergangener Woche hatte sich die Kassenärztliche Bundesvereinigung (KBV) und der Spitzenverband der gesetzlichen Krankenversicherung darauf geeinigt, dass sich Patienten, mit leichten Erkrankungen der oberen Atemwege, künftig auch nur nach telefonischer Rücksprache mit ihrem Arzt, bis zu sieben Tage krankschreiben lassen können.

Die Regelung gilt aber nur für Patienten, die an leichten Erkrankungen der oberen Atemwege erkrankt sind und keine schwere Symptomatik vorweisen oder Kriterien des Robert-Koch-Instituts (RKI) für einen Verdacht auf eine Infektion mit COVID-19 (Corona) erfüllen.

Der Deutsche Hausärzteverband hat, wegen der Coronavirus Krise, sogar eine Krankschreibung von bis zu zwei Wochen, auch ohne Praxisbesuch, gefordert. Dann könnten Patienten mit Verdacht auf Coronavirus auf unbürokratische Art und Weise, so lange zu Hause bleiben, bis sie keine Ansteckungsgefahr mehr darstellen“.

Dieser Forderung wurde bisher nicht entsprochen!

Diese Maßnahme gilt – nach derzeitigen Stand – daher bisher nicht für Corona-Verdachtsfälle, sondern nur für leichte Erkrankungen der oberen Atemwege (Erkältung, grippaler Infekt etc.). Diese Vereinbarung gilt zudem ab letzter Woche Montag und zunächst auch nur für vier Wochen.

Unter arbeitsrechtlichen Gesichtspunkten stellt sich uns sofort die Frage, ob diese Regelung im Einklang mit der Rechtsprechung steht und welchen Beweiswert die ärztliche AU noch haben könne, wenn der Arzt den Patienten gar nicht gesehen und untersucht habe. Schließlich hat eine vom Arzt diagnostizierte Arbeitsunfähigkeit, dem Grunde nach, eine Entgeltfortzahlung durch den Arbeitgeber zur Folge. Grundsätzlich gilt nämlich, dass ein Arzt den Patienten untersuchen muss.

Mit dieser Regelung, ist für Arbeitnehmer die Tür für einen Missbrauch geöffnet, wobei nicht unterstellt werden soll, dass Arbeitnehmer tatsächlich missbräuchlich handeln. Es ist aber der Fall denkbar, dass ein Arbeitnehmer zunächst, wegen Kinderbetreuung, mehrere Tage zu Hause bleibt und dafür Entgeltleistung erhält. Im Anschluss möchte der Arbeitnehmer aber weder seine Überstunden, noch Urlaub, einsetzen, um weiterhin Zahlungen durch den Arbeitgeber zu erhalten. Insofern könnte es passieren, dass der Arbeitnehmer diese Regelung für sich nutzt und sich zumindest im Anschluss, für sieben Tage, krankschreiben lässt, mit der Folge, dass der Arbeitgeber Entgeltfortzahlung, aufgrund der AU-Bescheinigung, leisten müsste. Da ein Arztbesuch in diesem Fall, nach der obigen Regelung, nicht erforderlich ist, kann der Arzt auch nicht überprüfen, ob die Angaben des Arbeitnehmers zutreffend sind. Im Zweifel wird der Arzt, aufgrund der derzeitigen Situation, den Arbeitnehmer für sieben Tage krankschreiben.

Bei bestehenden Zweifeln an einer Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers, kann ein Arbeitgeber in Erwägung ziehen, Nachforschungen zu tätigen und sogar eine Überwachung des Arbeitnehmers durchzuführen. Schließlich kann das Vortäuschen einer Krankheit, auch eine Kündigung rechtfertigen.

Eine vom Arzt ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung hat einen sehr hohen Beweiswert. Dieser Beweiswert kann durch den Arbeitgeber erschüttert werden, falls Anhaltspunkte dafür bestehen. Unverändert steht auf einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeit jedoch, weder ein Befund noch, ob der Arzt den Patienten persönlich gesehen hat. Insofern ist für den Arbeitgeber allein aus der Bescheinigung nicht ersichtlich, ob ein persönlicher Arztbesuch und eine Untersuchung erfolgt ist.

Für eine Erschütterung der Arbeitsunfähigkeit besteht, allerdings bei einer ärztlichen AU-Bescheinigung, in aller Regel zunächst kein Anlass. Unter Berücksichtigung der momentanen Situation, ist auch davon auszugehen, dass der Beweiswert in dieser Situation nicht automatisch erschüttert ist, nur, weil keine persönliche Untersuchung erfolgt ist. Der Arbeitgeber braucht vielmehr weitere Anhaltspunkte, um die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers arbeitsrechtlich relevant erschüttern zu können. Erst im Anschluss kann darüber nachgedacht werden, ob, aufgrund der ermittelten Umstände, genügend Anhaltspunkte für eine Erschütterung vorliegen, mit der Folge, dass in diesem Fall keine Entgeltfortzahlung gewährt wird.

Vor diesem Hintergrund sollte der Arbeitgeber beim Arbeitnehmer nachfragen, ob er persönlich beim Arzt war. Teilt der Arbeitnehmer mit, dass er, aufgrund der derzeitigen Regelung, nicht beim Arzt vorstellig war, sollte der Arbeitgeber prüfen, ob weitere stichhaltige Anhaltspunkte vorliegen, welche geeignet sind, den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern.

Liegen genügend Anhaltspunkte vor, kann darüber nachgedacht werden, dass eine Entgeltfortzahlung nicht geleistet wird. Da die Arbeitsgerichte und die Justiz insgesamt begonnen hat, Gerichtstermine aufzuheben, bzw. zu verschieben, werden Arbeitnehmer einige Zeit benötigen, um Lohnforderungen einzuklagen und zu erhalten.

I 6. Freistellung durch den Arbeitgeber

Arbeitgeber haben die Möglichkeit, Arbeitnehmer von der Arbeitspflicht freizustellen. Nicht jeder Arbeitgeber kann jeden Arbeitnehmer von der Arbeitspflicht freistellen. AN haben einen Anspruch darauf, vertragsgerecht beschäftigt zu werden. In aller Regel, und damit meinen wir die praktischen Fälle im Arbeitsleben, wehrt sich ein Arbeitnehmer nicht, freigestellt zu werden. Stellt der Arbeitgeber frei, ist er, der Arbeitgeber, weiterhin verpflichtet, weiter Lohn zu bezahlen. Durch die Freistellung durch den Arbeitgeber, gehen in diesen Fällen auch keine Urlaubsansprüche unter und auch das Überstundenkonto reduziert sich durch eine Freistellung nicht. Anders ist das, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer, unter Verrechnung von Urlaubs-und Überstundenansprüche, freistellt. Es muss sich dann allerdings um eine unwiderrufliche Freistellung handeln. Im Übrigen hat der Arbeitnehmer Möglichkeiten, gegen eine solche unwiderrufliche Freistellung, unter Verrechnung von Urlaubs-und Überstundenansprüchen, vorzugehen. Wie und ob das geht, wird an anderer Stelle (unter Arbeitszeit) und zu einem späteren Zeitpunkt ausformuliert werden.

I 7. Urlaub/Zwangsurlaub/Urlaub aus 2021 und 2022 in 2020 nehmen?

Wenn Arbeitgeber in jetzigen Zeiten zu wenig Arbeit für ihre Mitarbeiter haben, stellt sich die Frage, ob sie Arbeitnehmer zwingen können, Urlaub zu nehmen. Zumeist ist Voraussetzung für Kurzarbeit, dass zunächst, sämtliche Überstunden abgebaut und sämtliche Urlaubsansprüche genommen worden sind. Bei bestimmten Umständen, wird Arbeitgebern zugestanden, Zwangsurlaub anzuordnen, so z. B. bei Filialumbauten oder ähnliches. So verhält es sich wohl auch im Falle des Coronavirus‘.

Wenn der Arbeitnehmer mit der Urlaubsgewährung einverstanden ist, ist es für das Betriebsklima umso besser. Wenn sich die Parteien einig sind, kann man sogar darüber nachdenken, wenn der Urlaub für 2020 bereits vollständig ausgeschöpft ist, ob man auch im Jahr 2020, bereits den Urlaub von 2021 nimmt und dieser aufgebraucht ist, möglicherweise auch den Urlaub von 2022. Ob das geht, darüber haben wir noch nichts gelesen. Wir sind aber ziemlich sicher, dass es möglich ist, den Urlaubsanspruch, der über den Mindesturlaubsanspruch hinausgeht, vorzuziehen.

Konkret: Bei der Fünftagewoche, hat der Arbeitnehmer einen Mindesturlaubsanspruch, gemäß BurlG, von 20 Arbeitstagen. Wenn er arbeitsvertraglich ein Anspruch von 30 Arbeitstagen im Jahr hat, könnten zehn Arbeitstage, die eigentlich erst 2021 anfallen, in 2020 genommen werden. Dann hat der Arbeitnehmer eben seinen Urlaubsanspruch für 2021, für zehn Tage bereits genommen. Wir werden das in den nächsten Tagen prüfen, ob das auch rechtlich haltbar ist. Klar ist, wenn ein Arbeitnehmer im Jahr 2020 den Urlaubsanspruch für 2021 und 2022 genommen hat und dann das Arbeitsverhältnis aber in 2020 beendet wird, der Arbeitnehmer nicht verpflichtet ist, den genommenen Urlaub, bzw. das Entgelt, dafür dem Arbeitgeber zurückzuerstatten. Es ist davon auszugehen, dass hier ähnlich entschieden wird, wie bei der Ansammlung von Unterstunden. Sind die Unterstunden vom Betrieb veranlasst, ist bei einem Ausscheiden des Arbeitnehmers, dieser nicht verpflichtet, die Unterstunden auszugleichen.

I 8. Quarantäne

Wenn eine Behörde Quarantäne über den gesamten Betrieb, bzw. sämtliche Mitarbeiter eines Betriebes verhängt, dürfen diese nicht zur Arbeit gehen. In der Praxis wird der Arbeitgeber den Nettolohn weiter an die Arbeitnehmer auszahlen müssen. Der Arbeitgeber hat allerdings einen Entschädigungsanspruch nach § 56 Abs. 1 Infektionsschutzgesetz. Letztlich kostet die Quarantäne den Arbeitgeber nichts und der Arbeitnehmer erhält trotzdem einen Geldbetrag in Höhe seines Nettolohns.

 

II Homeoffice

II 1. Homeoffice – der Arbeitnehmer will das – der Arbeitgeber will das!

Das Thema Homeoffice ist dann einfach, wenn der Arbeitgeber das gleiche will, wie der Arbeitnehmer. Wollen beide, dass ein Homeoffice eingerichtet wird, dann muss der Arbeitgeber dafür sorgen, dass der Arbeitnehmer alle Arbeitsmaterialien dafür hat. In Zeiten wie diesen, wird möglicherweise auch der PC des Arbeitnehmers für betriebliche Zwecke genutzt, ebenso Bildschirme, Internet und einiges mehr. Der Arbeitnehmer hat möglicherweise einen Entschädigungsanspruch für diese Zurverfügungstellung, über die Einzelheiten werden sich sicherlich beide Parteien einig werden. Jedenfalls ist Homeoffice dann zulässig, wenn beide Parteien damit einverstanden sind, unabhängig davon, ob das vertraglich vorgesehen ist oder nicht.

II 2. Homeoffice – der Arbeitnehmer will das – der Arbeitgeber nicht!

Ein Arbeitnehmer will jetzt in diesen Zeiten Homeoffice machen. Der Arbeitgeber will das auf keinen Fall. Die Frage ist, wie mit solchen Fällen umzugehen ist. Kommt der Arbeitnehmer in den Betrieb und erklärt gegenüber dem Arbeitgeber, dass er nicht bereit ist, im Büro zu arbeiten, sondern nur in einem Homeoffice und der Arbeitgeber lehnte dies ab, dann muss sich der Arbeitnehmer entscheiden, ob er nach Hause geht und gar nicht arbeitet oder ob er doch im Betrieb arbeitet. Arbeitet er im Betrieb, gibt es wahrscheinlich keinen Rechtsstreit.

Natürlich kann der Arbeitnehmer versuchen, über die gerichtliche Hilfe einen Homeoffice-Arbeitsplatz einzuklagen. Er hat dann einen Anspruch auf einen Homeoffice-Arbeitsplatz, wenn das vertraglich so vorgesehen ist. Das dürfte die absolute Ausnahme sein. Selbst wenn im Arbeitsvertrag geregelt ist, dass der Arbeitgeber berechtigt ist, den Arbeitnehmer in einem Homeoffice zu beschäftigen, bleibt das Direktionsrecht beim Arbeitgeber, der es ihm erlaubt, den Arbeitnehmer im Betrieb zu beschäftigen.

Kommt der Arbeitnehmer in dem Fall, dass der Arbeitgeber das Homeoffice verbietet, zu dem Schluss, nach Hause zu gehen, dann dürfte sich für den Arbeitgeber die Frage stellen, ob er noch zur Lohnzahlung verpflichtet ist. Es handelt sich hier um eine ungerechtfertigte Arbeitsverweigerung. Die Lohnzahlungspflicht entfällt dann. Der Arbeitnehmer kann wegen Verletzung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten abgemahnt und im Wiederholungsfall, gegebenenfalls, sogar fristlos gekündigt werden.

Der Lohn wäre nur dann zu Unrecht nicht bezahlt, die Abmahnung nur dann zu Unrecht ausgesprochen und die Kündigung nur dann unwirksam, wenn der Arbeitnehmer das Recht gehabt hat, einen Office Arbeitsplatz einzufordern. Ob das so ist, werden später die Gerichte klären.

Aus der Praxis ist es eher unwahrscheinlich, dass hier der Arbeitnehmer obsiegt. Nur in den seltensten Fällen sind die Arbeitsverträge so formuliert, dass der Arbeitnehmer entscheiden darf, ob er im Homeoffice arbeiten darf oder im Betrieb. Liegt aber ein solcher Fall vor hat, der Arbeitnehmer recht.

II 3. Homeoffice – der Arbeitnehmer will nicht – der Arbeitgeber will das!

Wenn der Arbeitgeber einen Mitarbeiter auffordert, von zu Hause aus zu arbeiten und der Arbeitnehmer das nicht will, stellt sich die Frage, wer jetzt gegen arbeitsvertragliche Pflichten verstößt. Solange es keine vertragliche Regelung gibt, die vorsieht, dass der Arbeitnehmer auf Anweisung des Arbeitgebers auch verpflichtet ist, im Homeoffice zu arbeiten, kann der Arbeitnehmer sich zu Recht weigern, seinen Wohnort dem Arbeitgeber als Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen. Wenn der Arbeitgeber droht, dass er keinen weiteren Lohn mehr zahlt, wenn der Arbeitnehmer nicht von zu Hause aus arbeitet, dann kann der Arbeitnehmer diese Drohung mit sehr großer Wahrscheinlichkeit in den Wind schlagen, nach Hause gehen und vor Gericht seinen Lohn einklagen. Die Schwierigkeit dabei für Arbeitnehmer ist, dass derzeit die Gerichte dabei sind, Gerichtstermine auszusetzen, so dass sich der Rechtsstreit über längere Zeit hinziehen wird und rein faktisch der Arbeitnehmer deshalb über eine längere Zeit kein Gehalt bekommen wird. Das sind aber die praktischen Auswirkungen. Rein rechtlich kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht zwingen, von zu Hause aus zu arbeiten und wird am Ende des Tages den Lohn dem Arbeitnehmer auch nachbezahlen müssen.

II 4. Versicherungsschutz im Homeoffice

Versicherungsschutz im Homeoffice ist ein Thema der Berufsgenossenschaft. Hier werden wir in Kürze weitere Ausführungen tätigen. Nur so viel: Alles, was im Betrieb des Arbeitgebers geschieht, fällt in der Regel unter den Versicherungsschutz der Berufsgenossenschaft (Unfallversicherung). Auch die Wege, zur Arbeit und von der Arbeit nach Hause, sind versichert. Zum Beispiel nicht versichert ist, auch im Betrieb, der Besuch der Toilette. Wenn während dem Aufenthalt in der Toilette ein Mitarbeiter sich verletzt, gilt er als nicht gesetzlich unfallversichert. Im Homeoffice ist vieles anders. Der Versicherungsschutz ist eingeschränkt. Darauf sollten Mitarbeiter hingewiesen werden.

II 5. Datenschutz im Homeoffice

Datenschutz ist in Zeiten von Corona anscheinend ein bisschen in Vergessenheit geraten. Selbstverständlich muss gewährleistet sein, dass wenn Akten in das Homeoffice mitgenommen werden, keine unbefugten Dritten, Zugang zu diesen Akten haben dürfen. Wenn ihr Mitarbeiter in seinem Wohnzimmer arbeitet und personenbezogene Daten dort verarbeitet, dann sollte er daraufhin verpflichtet werden, dass keine unbefugten Dritten, also auch der Ehemann und Kinder und Großeltern, die Möglichkeit haben, von diesen Daten Kenntnis zu nehmen. Wer online und vollständig digital arbeitet, muss darauf achten, dass die entsprechende Hardware passwortgesichert ist, so dass keine unbefugten Dritten auf den Server des Unternehmens und die dort gespeicherten, personenbezogenen, Daten kommen kann.

Ob jetzt die Zeit dafür ist, sich um Datenschutz Gedanken zu machen, muss jeder AG für sich beantworten. In jedem Fall ist das ein Thema, dass zumindest in der nächsten Woche behandelt werden muss, wenn alle Homeoffice Arbeitsplätze eingerichtet sind.

II 6. Betriebliche Übung und Homeoffice

Wer als Arbeitgeber bisher seinen Mitarbeitern gesagt hat, das Homeoffice ausgeschlossen ist und nun aber die Mitarbeiter im Homeoffice, wegen der Pandemie arbeiten lässt, kann darauf warten, dass in dem Fall, wo die Mitarbeiter wieder in den Betrieb zur Arbeit kommen sollen, der Auffassung sind, dass mittlerweile ein Recht auf ein ständiges Homeoffice entstanden sei. Wir denken nicht, dass ein solches Recht entsteht, trotzdem macht es Sinn, sobald etwas Zeit ist, entsprechende Homeoffice-Verträge, zeitlich befristet, mit den Mitarbeitern zu schließen. Sprechen Sie uns an!

Das Ganze kann selbstverständlich auch noch im Nachgang erfolgen. Schwierig ist es dann, wenn sich Mitarbeiter weigern, einen solchen Homeoffice-Vertrag später zu unterzeichnen. Man hat dann als AG nur noch die Möglichkeit, weiter die Mitarbeiter vom Homeoffice aus arbeiten zu lassen und abzuwarten, was nach der Coronakrise passiert oder aber der AG kann die Mitarbeiter auffordern, dann eben doch vom Betrieb aus zu arbeiten, mit den entsprechenden Ansteckungsrisiken. Die Entscheidung bleibt beim Arbeitgeber.

II 7. Betriebsrat und Homeoffice

Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates sind immer, auch in Zeiten von Corona, zu beachten, wenn nicht nur eine Homeoffice-Vereinbarung für einen einzelnen Mitarbeiter, sondern für einen Personenkreis gewährt werden soll, kann das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates betroffen sein; dies gilt nicht für die Frage, ob Homeoffice eingeführt wird; vielmehr hat der Betriebsrat einen Unterrichtungsanspruch nach § 80 Absatz 2 BetrVG und Beratungsanspruch nach § 90 Absatz 2 BetrVG; ferner ist das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Absatz 1 BetrVG etwa hinsichtlich der Lage der Arbeitszeit und Verwendung von technischen Einrichtungen. Wenn Sie als Arbeitgeber einen Betriebsrat haben, zögern Sie nicht, sich mit ihm zusammen die Situation anzusehen und entsprechende Regelungen zu treffen. Bevor sie sich in die Nesseln setzen, macht es aber Sinn, sich mit einer Fachanwaltskanzlei für Arbeitsrecht vorab in Verbindung zu setzen. Nicht, dass Sie nach Corona eine Betriebsvereinbarung haben, mit der Sie nicht leben können.

 

III Arbeitszeit

Arbeitszeit ist ein wichtiges Thema, wenn es um die Bewältigung der Coronakrise geht. Unternehmer haben Mitarbeiter, die acht Stunden am Tag Arbeit leisten sollen und dafür auch ihr Gehalt beziehen möchten. Wichtig ist jetzt, den Mitarbeiter die Möglichkeit zu geben, weiterhin acht Stunden zu arbeiten, damit das Gehalt weiterhin verdient werden kann. Unternehmen sind darauf angewiesen, dass Mitarbeiter tatsächlich acht Stunden arbeiten, damit der Betrieb nicht zusammenbricht. Unternehmen ist nicht geholfen, wenn Mitarbeiter nicht arbeiten und im Gegenzug auf Gehalt verzichten, da der Gewinn eines Unternehmers nicht darin liegt, Arbeitszeit zu verkaufen sondern in der Arbeitszeit Gegenstände zu produzieren oder Dienstleistungen zu bieten und darüber hinaus Umsätze zu erwirtschaften, mit denen dann weitere Kosten, wie zum Beispiel Miete, Maschinen, Kredite und auch ein Gewinn usw. finanziert werden. In jedem Fall muss daher mit aller Kraft versucht werden, Arbeitskraft weiterhin einzusetzen. Die Frage ist nur wie, denn die Arbeitszeit ist gesetzlich geregelt.

Unser Hinweis: Alles zur Arbeitszeit außerhalb von Corona finden Sie auf unserer Website

https://www.ra-wittig.de/ratgeber/ratgeber-arbeitsrecht/arbeitsrecht/ueberstunden/

Wenn Sie also wissen wollen, was erlaubt ist und was nicht, wie „Arbeitszeit“ funktioniert, dann gehen Sie bitte auf unsere Webseite. Hier deshalb nur in aller Kürze das Wichtigste, auf welche Ideen man als AG kommen kann, um Arbeitszeit zu ändern.

Die Frage, ob ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer zur Ableistung von Überstunden und Mehrarbeit anweisen kann, hängt von der vertraglichen Gestaltung ab. Eine solche Möglichkeit ist im Arbeitsvertrag aber in der Regel vorgesehen.

Auch eine Tätigkeit von mehr als zehn Stunden täglich, ist nach § 14 Abs. 1 ArbZG möglich, wenn aufgrund vorübergehender Arbeiten in Notfällen oder außergewöhnlichen Fällen, die unabhängig vom Willen der Betroffenen eintreten und deren Folgen nicht auf andere

Weise zu beseitigen sind, bspw., wenn Rohstoffe oder Lebensmittel zu verderben oder Arbeitsergebnisse zu misslingen drohen. Das Auftreten einer hohen Zahl an infizierten oder vorsorglich in Quarantäne befindlichen Arbeiternehmern, ist sicherlich ein derart außergewöhnliches Ereignis. Solche Krankheitswellen treten weder regelmäßig ein, noch sind sie voraussehbar (vgl. BAG, Urteil vom 17. September 1986, 5 AZR 368/85)

III 1. Der Arbeitgeber will Schichtdienst einführen – der AN will das auch

Ein Büro Mitarbeiter arbeitet üblicherweise von 9:00 Uhr bis 18:00 Uhr acht Stunden am Tag und hat an diesem Tag eine Stunde Mittagspause. Ihr Mitarbeiter hat zwei Kinder und eine Ehefrau, die ebenfalls 30 Stunden/Woche in Teilzeit arbeitet. Man könnte jetzt auf die Idee kommen, den Büromitarbeiter anzubieten, dass er von 02:00 Uhr nachts bis 11:00 Uhr morgens arbeitet. Dazwischen auch eine Stunde Pause. Alles ist so wie vorher. Ist der Mitarbeiter einverstanden und der Arbeitgeber auch, ist alles bestens.

Man kann noch auf die Idee kommen, Arbeitszeit zu teilen und den Schichten zu arbeiten, z. B. Von 06:00 Uhr bis 10:00 Uhr arbeitet (vier Stunden) und von 18:00 Uhr bis 20:00 Uhr, erneut vier Stunden. Die Ehefrau kann dann ihrer normalen Arbeitstätigkeit nachgehen, wenn sie in dieser Zeit die Arbeit bei ihrem Arbeitgeber bringen kann. So können beide arbeiten und trotzdem sind die Kinder versorgt.

Je flexibler Arbeitgeber sind, desto eher können Arbeitnehmer ihre Dienste erbringen. Ebenfalls möglich ist, dass Arbeitnehmer nur sechs Stunden arbeiten, auf ihre Pause verzichten und so zwei Unterstunden erarbeiten. Das entspricht alle vier Tage ein Urlaubstag. Dann hat man wenigstens einen Großteil der Arbeitszeit für das Unternehmen gesichert. In Zeiten wie diesen, sollte man flexibel denken und sich wirklich gut überlegen, ob nicht eine Verschiebung der Arbeitszeit sinnvoll ist, das derzeitige Chaos besser in den Griff zu bekommen.

Schwierig wird es allerdings beim nächsten Punkt, nämlich dann, wenn der Arbeitnehmer nicht flexibel arbeiten will und sich weigert.

III 2. Der Arbeitgeber will Schichtdienst einführen – der AN will das nicht

Wenn der Arbeitgeber Schichtdienst einführen will, also die Arbeitszeit statt von 09:00 Uhr bis 18:00 Uhr auf 04:00 Uhr bis 13:00 Uhr, aus dringenden betrieblichen Gründen, verschieben möchte, um, zum Beispiel andere Arbeitnehmer, die üblicherweise auch von 09:00 Uhr bis 18:00 Uhr arbeiten, von 13:00 Uhr bis 22:00 Uhr arbeiten zu lassen, um das Ziel zu verfolgen, dass die Büros nur noch mit halb so viel Personal besetzt sind als üblicherweise, um entsprechende Ansteckungsgefahren zu verringern (viel mehr Platz je Büro, ausreichend Abstand, weniger Infektion), dann ist in Zeiten der Coronakrise, dass mit Sicherheit ein dringender betrieblicher Ansatz, dem die Arbeitnehmer folgen müssen.

In der Rechtsprechung findet man dazu natürlich nichts, da die Coronakrise einmalig ist. Wenn der Arbeitnehmer sich weigert, stellt das eine Arbeitsverweigerung dar, mit der Folge, dass der Arbeitgeber die Lohnzahlung einstellen kann, den Arbeitnehmer abmahnen kann und im Wiederholungsfall kündigen kann. Ob das dann vor Gericht hält, wenn der Arbeitnehmer vor Gericht steht und sein Gehalt einfordert und die Kündigung angreift, ist derzeit nicht absehbar. Der Arbeitnehmer wird aber wissen, dass das Einklagen von Arbeitsentgelt, mit Sicherheit einige Zeit dauern wird, da aufgrund der Coronakrise, die Gerichte nahezu alle Gerichtstermine verlegen, bzw. aussetzen. Für den Arbeitgeber entsteht allerdings ein großes Verzugslohnrisiko, da über die Wirksamkeit der Kündigung erst in einigen Monaten entschieden werden wird. Wir würden in der Regel empfehlen, keine Abmahnung und Kündigung auszusprechen, sondern nur der Lohn einzubehalten und so das Risiko zu reduzieren. Auch hier kommt es allerdings auf den Einzelfall an. Wir sind sicher, dass die Arbeitnehmer einer solchen Einführung von Schichtarbeit zustimmen werden, wenn auch widerwillig, denn keiner will in Zeiten wie diesen, seinen Arbeitsplatz unnötig riskieren und jedem ist klar, dass alle Mitarbeiter alles tun müssen, um das Unternehmen und damit auch die Arbeitskollegen zu schützen.

III 3. Der Arbeitgeber will Wochenendarbeit einführen – der AN will das nicht

Eine weitere Idee, wie man die Arbeitskraft der Arbeitnehmer weiter nutzen kann und trotzdem die Belegschaft an den Arbeitsplätzen ausdünnen kann, zumindest temporär, ist, dass man Wochenendarbeit einführt. Wenn also ein Arbeitnehmer, der verheiratet ist und zwei Kinder hat, auf die Kinder aufpassen muss, dann kann er nicht arbeiten, auch nicht im Homeoffice.

Wer 0 bis 10-jährige Kinder zu Hause hat, weiß, wer diese hütet, kann nicht arbeiten. Man kann arbeiten, wenn diese Kinder schlafen, aber nicht, wenn sie wach sind. Man muss sich kümmern und das ist auch gut so.

Was aber, wenn man als AG auf die Idee kommt, dass der eigene Mitarbeiter am Wochenende, also Samstag und Sonntag arbeiten kann, möglicherweise sogar zehn Stunden oder länger, dann hat man von den 40 geschuldeten Arbeitsstunden, bereits 20 Arbeitsstunden am Wochenende abgeleistet. Der Mitarbeiter kann dann in der restlichen Woche mindestens zwei Tage, wenn nicht sogar drei Tage, zu Hause auf die Kinder aufpassen, während dessen Ehepartner arbeiten geht und dann, wenn der Ehepartner auf die Kinder aufgepasst, er wieder zur Arbeit geht.

Die Frage ist, ob Wochenendarbeit erlaubt ist. Das ist eine schwierige Frage, wird derzeit in der Politik auch diskutiert, ob in diesen schwierigen Zeiten, Wochenendarbeit grundsätzlich erlaubt werden soll. Die andere Frage ist, ob der Arbeitsvertrag das hergibt, wenn sich ein Arbeitnehmer weigert. Zumindest kann für Samstag Überstunden angeordnet werden und der Arbeitgeber kann am Montag, zum Beispiel anordnen, dass die Überstunden von Samstag am Montag abgebummelt werden.

Die Sonntagsarbeit ist extrem schwierig und derzeit wohl nicht zulässig. Wenn sich allerdings Arbeitgeber und Arbeitnehmer einig sind, müsste auch das funktionieren. Wenn Strafen drohen, würden diese im Hinblick auf die Krise und auf die besondere Situation der Unternehmen, sich sicherlich mildernd auswirken. Die Idee, am Wochenende zu arbeiten, damit man sich mit seinem Ehepartner mit der Kinderbetreuung abwechseln kann, ist daher nicht von vornherein auszuschließen.

Rechtlich gilt zur Sonntagsarbeit, Stand heute:

Grundsätzlich untersagt das Arbeitszeitgesetz – wenn auch mit wenigen Ausnahmen – eine Beschäftigung an Sonn- und Feiertagen. Im Kampf gegen das Coronavirus bringt die Bundesregierung nun weitere Krisenmaßnahmen auf den Weg. Wie nach einer Sitzung des Krisenstabs von Gesundheits- und Innenministerium am 10.03.2020 mitgeteilt wurde, soll der Bund nun auch für die intensivmedizinische Versorgung in Kliniken eine zentrale Beschaffung übernehmen. Um Liefer-und Versorgungsengpässe zu vermeiden, sollen Lastwagen ausnahmsweise auch sonntags fahren dürfen und mehr Sonntagsarbeit möglich werden.

Nach dem Arbeitszeitgesetz, ist in Deutschland eine Beschäftigung an Sonn- und Feiertagen nicht erlaubt. Als Sonntagsarbeit geht dabei die Zeit zwischen 0 bis 24:00 Uhr am Sonntag.

Das Gesetz selbst nennt zahlreiche Ausnahmen, wie etwa für Polizei, Feuerwehr, Krankenschwestern oder Notdienste. Zudem ermächtigt es die Bundesländer, durch Rechtsverordnung, weitere Ausnahmen vom Sonntagsschutz zu beschließen. Die zuständige Aufsichtsbehörde kann Ausnahmen in Einzelfällen auf Antrag bewilligen. Wenn der Eingriff in den Schutz der Sonntagsarbeit durch die Ausnahmeregelung sehr gravierend ist, darf nur die Bundesregierung sie vornehmen.

Das Direktionsrecht des Arbeitgebers umfasst, gemäß § 106 Satz 1 GewO, grundsätzlich auch die Anordnung von Sonn- und Feiertagsarbeit, wenn dies nicht im Arbeitsvertrag oder durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung ausgeschlossen ist. Der Arbeitgeber muss dabei beachten, dass die Weisung zur Sonntagsarbeit rechtlich zulässig sein muss. Es muss sich also auf eine Ausnahmegenehmigung der Aufsichtsbehörde berufen können oder darauf, dass es sich um eine Ausnahme handelt, die das Arbeitszeitgesetz vorsieht. Nach der ständigen Rechtsprechung, kann Sonntagsarbeit in Einzelfällen zugelassen werden, wenn das aufgrund außergewöhnlicher Umstände zur Vermeidung eines erheblichen Schadens geboten ist. Dies wird auch in Zeiten von Corona eher nicht der Fall sein. Arbeit an Sonn- und Feiertagen wird im Zusammenhang mit der Corona-Krise daher auf Grundlage von Rechtsverordnungen des Bundes oder der Länder (s.o.) erfolgen müssen.

Auch wenn Sonntagsarbeit sodann im Einzelfall erlaubt ist, gelten besondere Schutzvorschriften. So müssen Arbeitnehmer für jeden Sonn- und Feiertag zwingend einen Ersatzruhetag erhalten. Sowohl die Sonn- und Feiertagsruhe, als auch der Ersatzruhetag, sind in unmittelbarem Zusammenhang mit einer Tagesruhezeit von elf Stunden zu gewähren. Mindestens 15 Sonntage im Jahr müssen zudem beschäftigungsfrei bleiben.

III 4. Arbeitszeiten in Zeiten von Corona: Wie flexibel ist erlaubt?

Bei den Arbeitszeiten ist es insgesamt so, wie oben bereits ausgeführt: Das erste Ziel muss sein, dass das Unternehmen wirtschaftlich überlebt und die meisten Arbeitnehmer werden dieses Ziel mit Kräften unterstützen, denn keiner weiß, wie die Wirtschaft aussieht, wenn das Coronavirus weitergezogen ist. Jeder hat deshalb ein eigenes persönliches Interesse daran, dass das Unternehmen fortbesteht und wird deshalb erhebliche Anstrengungen unternehmen wollen, um das Unternehmen und auch die weiteren Arbeitskollegen zu unterstützen.

Wenn Mitarbeiter einverstanden sind, sind nahezu sämtliche Arbeitszeitmodelle denkbar. Man kann Arbeitszeiten ausweiten, auf unter Umständen über zehn Stunden/Tag, man kann sie auch reduzieren auf zwei Stunden/Tag, man kann Arbeit am Samstag und gegebenenfalls auch für den Sonntag anordnen und wenn man seine Mitarbeiter davon überzeugen kann, dass das eine gute Idee ist und erforderlich ist, um das Unternehmen wirtschaftlich am Leben zu erhalten, dann werden sich nur wenige weigern. Wie mit diesen Mitarbeitern umzugehen ist, die sich weigern, vor allen Dingen diejenige, die sich ohne Grund weigern, darüber muss an anderer Stelle zu einer anderen Zeit gesprochen werden. Seien Sie flexibel und schützen Sie Ihr Unternehmen! Denken Sie in alle Richtungen, um die Wirtschaft am Leben zu erhalten und vor allem auch Ihr Unternehmen. Selbst wenn Sie Arbeitszeitregelungen einführen, die in irgendeinem Gesetz als nicht möglich angesehen werden, wird in dem Fall, in dem Sie deswegen zu einem späteren Zeitpunkt vor Gericht gezogen werden, die besonderen Umstände der derzeitigen Zeit, berücksichtigt werden müssen. Deshalb haben Sie nicht Angst, Änderungen durch zu führen, sondern gehen sie mutig voran und versuchen alles, um die Wirtschaftlichkeit des Unternehmens zu erhalten. Sie schulden es Ihrem Unternehmen und auch Ihrer Belegschaft. Die derzeitigen Gesetze sind für diese Krise nicht geschrieben worden!

III 5. Kurzarbeit – aktueller Stand

https://www.tagesschau.de/wirtschaft/kurzarbeitergeld-corona-101.html

Das erleichterte Kurzarbeitergeld, wegen der Corona-Krise, kann bereits kurzfristig fließen. Die Erleichterungen träten rückwirkend zum 01. März 2020 in Kraft und würden rückwirkend ausgezahlt, teilte Bundesarbeitsminister Hubertus Heil mit. „Das bedeutet, dass Unternehmen jetzt schon die verbesserte Kurzarbeit beantragen können.“ Betriebe können nun Kurzarbeitergeld schon nutzen, wenn nur 10 % der Beschäftigten vom Arbeitsausfall betroffen sind – statt, wie bisher ein Drittel. Den Arbeitgebern werden zudem die Sozialversicherungsbeiträge, die sie bei Kurzarbeit zu zahlen haben, in voller Höhe erstattet.

Um nicht alles erneut zu schreiben, was es schon gibt, verweisen wir auf die Tagesschau-Webseite, siehe den Link oben.

III 6. Überstundenabbau

Wer als Arbeitgeber jetzt zu wenig Arbeit hat, ist selbstverständlich berechtigt, Überstundenabbau einseitig anzuordnen. Überstundenabbau muss nicht vom Arbeitnehmer beantragt werden, sondern der Arbeitgeber kann von sich aus Überstundenabbau anordnen, soweit nichts anderes vertraglich geregelt ist. Jetzt ist ein guter Zeitpunkt, Überstunden abzubauen, vor allen Dingen in einigen Branchen.

III 7. Überstundenanordnung

Selbstverständlich gibt es die Möglichkeit für Arbeitgeber, einseitige Überstunden jetzt anzuordnen. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass die vertragliche Grundlage dafür vorliegt. Liegt keine vertragliche Grundlage vor und ein Arbeitnehmer ist trotzdem mit dem ableisten von Überstunden einverstanden, ist alles gut. Das Arbeitszeitgesetz sollte, wenn möglich eingehalten werden, dazu oben mehr und auch auf unserer Webseite. Wenn Arbeitnehmer nicht vertraglich verpflichtet sind Überstunden zu leisten und sich tatsächlich weigern, Überstunden zu leisten, stellt sich die Frage, wie Arbeitgeber darauf reagieren sollten. Das soll aber nicht Thema dieses Newsletters sein.

III 8. Bereitschaftsdienst

Für die Anweisung von Bereitschaftsdienst, benötigt man eine Anspruchsgrundlage im Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung oder im Arbeitsvertrag, ansonsten kann Bereitschaftsdienst nicht einseitig angeordnet werden, sondern man benötigt die Zustimmung des Arbeitnehmers (vgl. LAG Hessen, Urteil vom 06.11.2007 – 12 Sa 1606/06).

Was ist aber, wenn man keine Anspruchsgrundlage im Arbeitsvertrag hat?

Hier ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass der Arbeitnehmer in besonderen Not- und Katastrophenfällen, aufgrund seiner vertraglichen Nebenpflicht, zur Abwendung von Schäden des Betriebs verpflichtet ist (vgl. ArbG Leipzig, Urteil vom 04.02.2003 – 7 Ca 6866/02). Dazu gehört es auch, andere, auch geringer wertige Tätigkeiten als vereinbart oder Mehrarbeit zu leisten (so auch BAG Urteil vom 03.12.1980 – 5 AZR 477/78). Wann aber solche Not- und Katastrophenfälle gegeben sind, hängt immer vom Einzelfall ab. Von einem Not- und Katastrophenfall kann aber nur dann gesprochen werden, wenn dieser unabhängig vom Willen des Arbeitgebers eintritt und wenn dessen Folgen nicht auf andere Weise zu beseitigen sind (BAG, Urteil vom 03.12.1980 – 5 AZR 477/78). Die Problematik mit „Corona“ ist natürlich in Rechtsprechung und Literatur noch nicht behandelt worden, aber man könnte zur Argumentation die Regelung des § 14 ArbZG „Außergewöhnliche Fälle“ heranziehen.

Hier heißt es, zu Notfällen: ungewöhnliches, nicht vorhersehbares und vom Willen des Betroffenen unabhängiges Ereignis, dass die Gefahr eines unverhältnismäßigen Schadens mit sich bringt:

  • ja, bei Fällen höherer Gewalt, wie Erdbeben, Überschwemmungen – Hier wäre es u. U. auch möglich, „Corona“ als Notfall darzustellen, aber es ist grds. kein Notfall gegeben, wenn dieser auf strukturelle Mängel bei der Dienstplanung zurückzuführen ist!
  • Bleiben noch außergewöhnliche Fälle: besondere Situation vorübergehender Art, die vom Willen des Betroffenen unabhängig sind, und deren Folgen nicht durch andere zumutbare Maßnahmen zu beseitigen sind:
  • ja, wenn der unerwartete Ausfall von Arbeitskräften dazu führen würde, dass u. U. die Existenz des Betriebes gefährdet ist.
  • ja, wenn z.B. die Beseitigung von Schnee und Eis zur Abwendung von Gefahren (Sturz wegen Glatteis) vorübergehender Art notwendig ist – hier kann, z. B. ein Lebensmittellieferant damit argumentieren, dass er einen Teil zur Versorgung der Bevölkerung mit Grundnahrungsmitteln erfüllt! Denn in der Kommentierung heißt es weiter: Es ist nicht erforderlich, dass die Folgen des Notfalls explizit den AG treffen, sondern ein Notfall wäre auch dann gegeben, wenn ein Dritter betroffen wäre – Dies könnten hier auch Kunden und am Ende auch die Allgemeinheit sein, die nicht mehr mit Lebensmitteln versorgt werden könnte.

Problematisch könnte noch sein, dass solche Notfälle stets nur vorliegen, wenn es sich um vorübergehende Arbeiten handelt, aber eine Definition liefert die Rechtsprechung oder Literatur hierzu nicht, also was vorübergehend bedeutet.

Manches passt nicht 100 % auf die Coronakrise, aber im Ergebnis reicht es meiner Meinung auf jeden Fall dafür aus, dass man gut argumentieren kann!

AG können ihren Arbeitnehmern daher guten Gewissens sagen, dass sie dazu berechtigt sind Bereitschaftsdienst/Rufbereitschaft anzuordnen, selbst, wenn es nicht im Arbeitsvertrag geregelt ist, weil durch Corona ein Not- bzw. Katastrophenfall gegeben ist und sich die Pflicht zur Arbeitsleistung daher allein schon aus der vertraglichen Nebenpflicht ableitet. Wenn innerhalb eines bestehenden Arbeitsvertrages eine Regelung zu Anordnung von Überstunden vorhanden ist, könnten Arbeitgeber auch damit argumentieren, dass es sich notfalls eben um Überstunden handelt, die angeordnet werden.

Wenn der AN dann nicht kommt, wäre dies (wenn der Arbeitgeber zur Anordnung berechtigt war) eine Arbeitsverweigerung – Folge: Abmahnung und bei einem weiteren Verstoß, ggfs. verhaltensbedingte Kündigung. In einen Kündigungsschutzverfahren würde dann aber geprüft, ob tatsächlich ein Not- bzw. Katastrophenfall vorgelegen hat (und hierüber kann man dann trefflich streiten).

Zur Frage der Bezahlung Bereitschaftsdienst:

Hier muss unterschieden werden, welche Form der Arbeit vorliegt: Bei einer Rufbereitschaft, also der AN kann sich aufhalten wo er will, muss aber erreichbar sein und notfalls zur Arbeit kommen, wird teilweise vertreten, dass die Rufbereitschaft an sich nicht bezahlt werden müsste, sondern nur der tatsächliche Arbeitseinsatz, mit dem entsprechenden Stundenlohn oder aber zumindest eine Pauschale zu zahlen ist. In der Kommentierung heißt es hierzu: es ist eine angemessene Entlohnung gemäß § 612 BGB geschuldet – üblich ist, die Zahlung einer Pauschale – Arbeitgeber können versuchen, auch nichts zu zahlen. Letztlich sollten beide Parteien eine sinnvolle gemeinsame Lösung finden.

Achtung: Wichtig ist, dass die Rufbereitschaft zwar keine Arbeitszeit nach dem ArbZG darstellt, aber wenn der AN tatsächlich arbeitet, auch das ArbZG zur Anwendung kommt, also Höchstarbeitszeit (zehn Stunden) und Ruhezeiten (elf Stunden) etc. zu beachten sind.