Newsletter 19.03.2020

19. März 2020

Corona und Arbeitsrecht – Newsletter vom 19.3.2020, 12:00 Uhr

Wittig Ünalp Rechtsanwälte PartGmbB

17 Fachanwälte für Arbeitsrecht

Berlin – Bremen – Hamburg – Hannover – München – Nürnberg

Die guten News: Wir sind immer noch vollzählig! Wir sind erreichbar! Wer bei der AA wegen Kurzarbeit nicht weiterkommt, sollte uns anrufen. Wir wissen auf jeden Fall, wie KUG geht.

I. Kurzarbeit

1. Arbeitsvertragsergänzung JETZT SOFORT!
2. Ankündigungsfrist und sonstige Inhalte einer „Vereinbarung“
3. Ankündigungsinhalt, wenn KUG eingeführt wird
4. Provisionen und KUG – wie viel gibt es?

II. Homeoffice in Zeiten von Corona

1. Einführung von Homeoffice
2 Beendigung des Homeoffice

2.a Beendigung durch Widerruf
2.b. Beendigung wegen Befristung

3. Kein Homeoffice wegen mangelnder Betriebsratsbeteiligung

III. Betriebsrat in Zeiten von Corona

1. Beteiligung des Betriebsrats bei der Einführung von Schichtarbeit
2. Beteiligung des Betriebsrats bei der Anordnung von Zwangsurlaub
3. Beteiligung des Betriebsrats bei der Einführung von Kurzarbeit
4. Beteiligung des Betriebsrats bei Anordnung von Überstunden / Mehrarbeit

IV. Das „Coronavirus“: Fürsorgepflicht des Arbeitgebers – Risiken bei Verstößen

 

I Kurzarbeit:

Zu Kurzarbeit verweisen wir auf unseren NL von gestern, abgedruckt auf unserer Website unter https://www.ra-wittig.de/ratgeber/corona-arbeitsrechts-news/kurzarbeit-und-corona/.

Ergänzungen und Fragen dazu waren seitdem:

1. Arbeitsvertragsergänzung JETZT SOFORT!

Wenn ein Betrieb keinen Betriebsrat hat und daher auch keine Betriebsvereinbarung zum Thema Kurzarbeit vereinbaren kann und es in den Arbeitsverträgen versäumt wurde, eine Regelung zu KUG aufzunehmen, dann müssen Arbeitgeber jetzt extrem schnell handeln:

Ohne eine arbeitsvertragliche Regelung, die es Arbeitgebern erlaubt, KUG zu beantragen, kann der Arbeitgeber für diesen Arbeitnehmer kein KUG beantragen.

Die Folge ist, dass Mitarbeiter nicht beschäftigt werden können, da das Ladengeschäft, das Restaurant etc. komplett geschlossen wurde, aber der Arbeitgeber trotzdem verpflichtet ist, 100 % des Lohns weiterzuzahlen. Ohne Erstattungsanspruch auf KUG! Es handelt sich um den klassischen Fall des Annahmeverzugslohns. Also müssen jetzt alle Arbeitgeber, die bisher keine Regelung im Arbeitsverhältnis haben, dass KUG angeordnet werden darf, eine solche Regelung mit ihren Arbeitnehmern verhandeln.

Das Problem: Wenn Arbeitnehmer nun eine Regelung unterschreiben, dass der Arbeitgeber KUG anordnen darf, verzichten diese Arbeitnehmer auf Geld, denn KUG ist eben nicht so hoch, wie das zuletzt bezogene Nettoeinkommen. Wenn uns Arbeitnehmer fragen, ob Sie eine solche Regelung jetzt unterzeichnen sollen, raten wir natürlich an, diese nicht zu unterzeichnen. Eine Kündigung des Arbeitgebers ist praktisch ausgeschlossen, wenn er nach der Krise vorhat, das Ladengeschäft weiter zu betreiben. Nur wenn er endgültig vorhat, sein Geschäft dauerhaft zu schließen, hat er einen Kündigungsgrund und muss dann aber allen Arbeitnehmern kündigen. Wenn also von 20 Mitarbeitern zehn KUG zustimmen und zehn nicht, dann kann der Arbeitgeber nur für zehn Mitarbeiter KUG beantragen und die anderen zehn bleiben zu Hause und bekommen volles Gehalt und der Arbeitgeber (zumindest derzeit) keine Erstattung über KUG. Das ist unfair für die, die unterschreiben und unfair gegenüber dem Arbeitgeber. Ob die Regierung für diese Fälle Sondertöpfe aufmacht, ist derzeit nicht bekannt.

Arbeitnehmer können auf die Idee kommen, möglicherweise durch die Beratung durch ihre Anwälte, den Arbeitgeber dahingehend zu bewegen (zwingen), eine Aufstockung zum KUG zu bezahlen. Wenn der Arbeitgeber z. B. eine Aufstockung auf 100 % in einer solchen Vereinbarung zugesteht, dann wird der Arbeitnehmer diese Regelung unterzeichnen und der Arbeitgeber kann dann wenigstens KUG beantragen.

Er ist aber dann verpflichtet, die Aufstockung auf 100 % selbst vorzunehmen, was wieder wirtschaftliche Nachteile für ihn bedeutet.

Wenn also jetzt ein Arbeitgeber diesen Newsletter liest und noch keine Regelung zur Kurzarbeit mit seinen Mitarbeitern vereinbart hat, dann sollte er das möglichst heute noch tun, bevor sich diese oben genannte Beratungspraxis herumspricht. Wann KUG dann beantragt wird, also bei Firmen, die nicht sofort schließen müssen, sondern der Einbruch erst später kommt, ist eine andere Frage. Auch dieser NL wird in Kürze auf unserer Website veröffentlicht und auch beworben. Es ist nicht auszuschließen, dass diesen auch AN lesen!

2. Ankündigungsfrist und sonstige Inhalte einer „Vereinbarung“:

Zwischenzeitlich erreichten uns von Arbeitgeberseite, wie auch Arbeitnehmerseite, verschiedene Vereinbarungen, die Arbeitgeber ihren Arbeitnehmern vorgelegt haben oder vorlegen wollen. Interessant ist, dass Steuerberater Arbeitgebern Formulare vorlegen, die unserer Ansicht nach eine unwirksame Vereinbarung beinhalten. Es fehlt all das, was für eine wirksame Vereinbarung vorausgesetzt wird. Woher diese Steuerberater solche Formulare haben, ermitteln wir im Moment noch. Wer diese in Umlauf gebracht hat, wissen wir noch nicht. Fakt ist, dass Sie bitte keinem arbeitsrechtlichen Laien, also vor allen Dingen nicht Ihrem Steuerberater, vertrauen sollten, dass die von ihm Ihnen übermittelte Vereinbarung rechtswirksam ist!

Es gilt: Keine Kurzarbeit ohne Ankündigungsfrist!

Für die Einführung von Kurzarbeit bedarf es einer vertraglichen Grundlage. Gerade in kleineren Betrieben und Betrieben ohne Betriebsrat wird die Kurzarbeit überwiegend individualvertraglich im Arbeitsvertrag vereinbart.

Dabei ist es besonders zu beachten, dass die Regelung zur Kurzarbeit eine Ankündigungsfrist aufweist. Die Wirksamkeit einer vorformulierten arbeitsvertraglichen Kurzarbeitsklausel richtet sich nach dem Recht der allgemeinen Geschäftsbedingung. Danach sind Klauseln unwirksam, wenn sie den Arbeitnehmer unangemessen benachteiligen.

So hatte etwa das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg die Frage zu klären, ob eine solche Benachteiligung vorliegt, wenn der Arbeitgeber nach der arbeitsvertraglichen Klausel, ohne Vorankündigungsfrist, Kurzarbeit anordnen darf. In dem Fall nutzte der Arbeitgeber nämlich eine arbeitsvertragliche Klausel, die es ihm erlaubte, von der Arbeitsagentur anerkannte Kurzarbeit fristlos einzuführen. Das Landesarbeitsgericht stellte fest, dass die Arbeitsvertragsklausel aufgrund der fehlenden Ankündigungsfrist die Arbeitnehmer unangemessen benachteilige und folglich unwirksam sei.

Folge der Unwirksamkeit war, dass die Kurzarbeit zu keiner Zeit wirksam eingeführt wurde und die Arbeitnehmer über den gesamten Kurzarbeitszeitraum ihre Gehaltsansprüche in voller Höhe (abzüglich des erhaltenden Kurzarbeitergeldes) geltend machen konnten, obwohl sie der Kurzarbeit entsprechend weniger gearbeitet haben.

Welche Ankündigungsfrist ausreichend ist, kann derzeit nicht abschließend beurteilt werden. In Tarifverträgen werden Ankündigungsfristen zwischen drei Tagen und vier Wochen verwendet. Wichtig für den Arbeitgeber ist in jedem Fall, dass überhaupt eine Ankündigungsfrist in der Vereinbarung über Kurzarbeit enthalten ist, da – wie oben dargelegt – andernfalls die gesamte Vereinbarung unwirksam ist und der Arbeitgeber sich immensen Gehaltsnachforderungen ausgesetzt sehen kann.

Lassen Sie sich daher beraten!

Viele Arbeitsvertragsänderungen bezüglich KUG, die uns zwischenzeitlich erreicht haben, haben keine Ankündigungsfrist (Wiederholung: Wenn ich heute dem Arbeitnehmer sage, dass in zwei Wochen Kurzarbeit auf null eingeführt wird, dann muss sich der Arbeitnehmer darauf finanziell einstellen können). Ich brauche in der Arbeitsvertragsergänzung eine Regelung, in der diese Ankündigungsfrist genannt ist. Wenn Sinn und Zweck der Vorschrift ist, dass sich Arbeitnehmer auf die finanziellen Nachteile einstellen können müssen, dann ist eine Ankündigungsfrist von zwei Wochen wohl angemessen. Ob eine Ankündigungsfrist von einer Woche angemessen ist oder von drei Tagen oder von null Tagen, ist eine Frage, die die Gerichte mit Sicherheit in Kürze beantworten müssen, obwohl null Tage bereits abgelehnt wurde. Tatsache ist auch, dass in einer Betriebsvereinbarung, also einer Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat, eine Ankündigungsfrist über zwei bzw. drei Tage als wirksam abgesegnet wurde. Allerdings sind Betriebsvereinbarungen rechtlich anders zu beurteilen als individualvertraglich geschlossene Verträge (vgl. Urteil des LAG Hamm v. 25.01.2001, Az.: 4 Sa 1474/00).

3. Ankündigungsinhalt, wenn KUG eingeführt wird:

Weder in der Literatur, noch in der Rechtsprechung gibt es derzeit Angaben dazu, was eine arbeitgeberseitige Ankündigung der Kurzarbeit konkret enthalten muss. Daher lassen sich die notwendigen Inhalte derzeit allein aus dem Sinn und Zweck der Ankündigung selbst ableiten. Die Ankündigung dient dazu, dass ein Arbeitnehmer Vorsorge für eine konkret abzusehende Herabsetzung der Vergütung treffen kann, denn der Vergütungsanspruch hat existenzsichernde Funktion (LAG Berlin-Brandenburg Urteil v. 07.10.2010, Az.: 2 Sa 123/10; LAG Berlin-Brandenburg Urteil v. 19.01.2011, Az.: 17 Sa 2153/10).

Danach sollte eine Ankündigung zumindest die voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit, die von der Maßnahme betroffenen Mitarbeiter/Abteilungen und den absehbaren Umfang der Kurzarbeit enthalten. Aus anwaltlicher Vorsicht ist dazu zu raten, die Ankündigung entsprechend der bestehenden Informationen so konkret wie möglich zu gestalten.

4. Provisionen und KUG – wie viel gibt es?

Wenn Mitarbeiter, vor allen Dingen im Vertrieb, neben einem kleinem Fixum Provisionen erhalten, stellt sich die Frage, was in Zeiten von Kurzarbeitergeld von den Mitarbeitern erwartet werden kann.

Provisionen werden grundsätzlich bei der Berechnung des Sollentgelts berücksichtigt. Es handelt sich um variable versicherungspflichtige Lohnbestandteile, die nicht zu den Einmalzahlungen zählen. Bei der Berechnung ist dann gegebenenfalls § 106 Abs. 4 SGB III anzuwenden, demnach auf den Durchschnitt der letzten drei Monate abzustellen ist.

Die Bundesagentur für Arbeit stellt aber wohl nur auf den letzten Monat ab. Die Rechtsprechung ist hierzu auf die Schnelle nicht zu finden, auch die Literatur ist unüberschaubar.

Im Kommentar von Gagel/Bieback zum Dritten Sozialgesetzbuch (SGB III), § 106 SGB III, Randziffern 20-23, wird ausgeführt:

„Werden neben einem Monatsentgelt variable Bestandteile gezahlt (vor allem Leistungs- und Prämienzulagen, Erschwernis- und Schichtzulagen), so sind auch diese zu berücksichtigen, soweit sie im Kurzarbeitszeitraum angefallen wären. Falls dies nur erschwert möglich ist, kann ebenfalls auf die Methode nach § 106 Abs. 4 SGB III auf den Durchschnitt der letzten abgerechneten drei Kalendermonate zurückgegriffen werden. Die BA will nur auf den letzten abgerechneten Monat zurückgehen, was angesichts der Regelung in Abs. 4 nicht begründbar ist.“

II. Homeoffice in Zeiten von Corona

Weitere Infos auch auf unserer Website unter https://www.ra-wittig.de/ratgeber/corona-arbeitsrechts-news/home-office-und-corona/

Arbeitnehmer haben, auch während der Coronakrise, grundsätzlich keinen Anspruch darauf, im Homeoffice arbeiten zu können. Der Begriff Homeoffice ist im allgemeinen Sprachgebrauch ein anderer Begriff für Telearbeit. Nach § 2 Abs. 7 Satz 1 ArbStättV sind Telearbeitsplätze vom Arbeitgeber fest eingerichtete Bildschirmarbeitsplätze im Privatbereich der Beschäftigten, für die der Arbeitgeber eine mit den Beschäftigten vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit und die Dauer der Einrichtung festgelegt hat. Unter Telearbeit versteht man folglich das regelmäßige Arbeiten an einem festen Arbeitsplatz von zu Hause aus.

So wie der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Telearbeit hat, kann auch der Arbeitgeber eine Heimtätigkeit der Beschäftigten nicht einseitig erzwingen. Obwohl dem Arbeitgeber das Weisungsrecht nach § 106 GewO die grundsätzliche Möglichkeit einräumt, den Ort der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen zu bestimmen, findet das Direktionsrecht seine Grenze in den Grundrechten des Arbeitnehmers. Artikel 13 GG schützt seinen privaten Lebensmittelpunkt, nämlich dessen Wohnung, sodass sich das arbeitgeberseitige Direktionsrecht nicht auf eine Bestimmung der Tätigkeit von zu Hause aus erstrecken kann.

Soweit im Betrieb oder Unternehmen nicht bereits kollektivvertragliche Vereinbarungen zur Beanspruchung eines Homeoffice-Arbeitsplatzes bestehen, bedarf es folglich einer einvernehmlichen Einigung mit dem Mitarbeiter.

1. Einführung von Homeoffice

Grundsätzlich lässt sich eine (insbesondere gelegentliche) Tätigkeit von zu Hause auch formlos, also mündlich, vereinbaren. Soll die Tätigkeit aus dem Homeoffice aber regelmäßig erfolgen oder nur auf den Zeitraum der Corona-Pandemie beschränkt sein, empfiehlt sich eine schriftliche Vereinbarung. Hierfür bietet sich eine Ergänzungsvereinbarung zum Arbeitsvertrag an.
Um die Tätigkeit möglichst risikolos zu gestalten, empfiehlt sich folgender Mindestinhalt für die Vereinbarung:

  • Festlegung der Arbeitszeiten, insbesondere der Erreichbarkeit, gegebenenfalls in Verbindung mit einer Anwesenheitspflicht in den Geschäftsräumen des Arbeitgebers
  • Erfassung der Arbeitszeit unter Einhaltung des Arbeitszeitgesetzes
  • Hinweis auf die Einhaltung der Arbeitssicherheit und des Arbeitsschutzgesetzes
  • Gewährung eines Zutritts- und Kontrollrechts für den Arbeitgeber zur Einhaltung arbeitsschutzrechtlicher Vorschriften
  • Datenschutz- und Datensicherheitsvorkehrungen
  • Regelung und Kostentragung in Bezug auf die Bereitstellung der Arbeitsmittel
  • Regelung zum Aufwendungsersatz bzw. Vereinbarung der pauschalen Abgeltung entstehender anteiliger Kosten (Miete, Strom etc.) durch das Bruttomonatsgehalt
  • Regelung zur Beendigung des Homeoffice, beispielsweise durch Versetzungsklausel, Widerrufsmöglichkeit oder Befristung.

Gerne unterstützen wir Sie bei einer entsprechenden Vertragsgestaltung!

2 Beendigung des Homeoffice

Eine Möglichkeit, das Homeoffice des Arbeitnehmers zu beenden, ist die Versetzung zurück in den Betrieb. Hierfür empfiehlt sich in der Homeoffice-Vereinbarung das Festlegen einer Versetzungsklausel im Hinblick auf den Arbeitsort. Diese erleichtert die einseitige Änderung des Arbeitsortes mittels des arbeitgeberseitigen Weisungsrechtes nach § 106 GewO. Demnach besteht im Rahmen billigem Ermessens die Möglichkeit, den Arbeitnehmer anzuweisen, zukünftig nicht mehr im Homeoffice tätig zu werden, sondern wieder dauerhaft im Betrieb zu arbeiten.

Das Bundesarbeitsgericht verlangt für eine wirksame Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen eine Abwägung der wechselseitigen Interessen, nach verfassungsrechtlichen gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit (vgl. Beschluss des BAG v. 14.06.2017, Az.: 10 AZR 330/16).

In die Abwägungen sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen, um sowohl die Arbeitnehmer-, als auch die Arbeitgeberinteressen vollumfänglich zu berücksichtigen.

Je intensiver das Homeoffice genutzt wurde, desto stärker wiegt die Beeinträchtigung der Arbeitnehmerinteressen bei der Abwägung. Die Darlegungs- und Beweislast für das Einhalten der Grenzen des billigen Ermessens trägt im Streitfall der Arbeitgeber.

2.a Beendigung durch Widerruf

Neben oder anstelle einer Versetzungsklausel besteht die Möglichkeit, in der Homeoffice-Vereinbarung eine einseitige Beendigungsmöglichkeit in Form eines Widerrufs aufzunehmen. Nicht unproblematisch sind Klauseln, wonach der im Homeoffice Beschäftigte auf Anordnung des Arbeitgebers seine Arbeitsleistung dauerhaft (wieder) in den Betriebsräumen des Arbeitgebers zu erbringen hat, da es sich hierbei letztlich um den Widerruf einer Vertragsbedingung handelt. Gerade in Bezug auf einen derartigen Widerruf stellt das Bundesarbeitsgericht erhebliche Anforderungen an eine solche Vereinbarung. Danach kann sich eine unangemessene Benachteiligung, die zur Unwirksamkeit der Vertragsklausel führt, auch daraus ergeben, dass die Bestimmung in der Vertragsklausel nicht klar und verständlich ist. Darüber hinaus darf eine solche Vertragsklausel, die einen Widerruf von Vertragsbedingungen beinhaltet, nicht den Arbeitnehmer unangemessen benachteiligen. Hieraus leitet das Bundesarbeitsgericht dann ab, dass bereits die Formulierung der Widerrufsklausel die Angemessenheit und Zumutbarkeit erkennen lassen muss. Der Arbeitnehmer muss erkennen können, was gegebenenfalls auf ihn zukommt bzw. der Arbeitgeber muss mögliche Gründe angeben, aus denen der Widerruf möglich sein soll (z. B. wirtschaftliche Gründe, Leistung oder Verhalten des Arbeitnehmers). Will man eine entsprechende Klausel, die dem Arbeitgeber ein Widerrufsrecht eröffnet, in den Vertrag aufnehmen, so wird man bereits bei Vertragsschluss festlegen müssen, unter welchen Bedingungen der Widerruf der Arbeit im Homeoffice erfolgen und wie dann die anschließende Tätigkeit des Arbeitnehmers in den Betriebsräumen des Arbeitgebers aussehen soll. Somit könnte der Widerruf in der aktuellen Situation etwa darauf gestützt werden, dass die Neuansteckungen mit dem Coronavirus, beispielsweise auf Grundlage der Daten des Robert Koch-Instituts, deutlich zurückgehen (sobald dies der Fall ist).

2.b. Beendigung, wegen Befristung

Für die Befristung einer Homeoffice-Vereinbarung bietet sich eine sogenannte Zeit- und Zweckbefristung an. Die Vereinbarung endet dann bei Eintritt eines künftigen Ereignisses und/oder Erreichen eines bestimmten Zeitpunkts. Der Zweck der Befristung könnte darin bestehen, dass das Homeoffice endet, wenn die Corona-Pandemie überstanden ist und die Zeitbefristung würde einen maximalen Fortbestand des Homeoffice unabhängig von der Coronakrise, beispielsweise den 31.08.2020, bestimmen.

Sowohl bei der Formulierung einer Widerrufsklausel, als auch bei der Befristung, sind wir Ihnen gerne behilflich.

3. Kein Homeoffice, wegen mangelnder Betriebsratsbeteiligung

Grundlegend gilt, dass der Arbeitgeber alleine entscheiden kann, ob er die Möglichkeit der Arbeit aus dem Homeoffice im Betrieb einführt oder nicht. Besteht ein Betriebsrat, so hat dieser dahingehend weder Mitbestimmungs- noch Initiativrechte.

Allerdings entstehen ab dem Zeitpunkt, in dem sich das Unternehmen zur Schaffung von Homeoffice-Arbeitsplätzen entschließt, verschiedene Beteiligungsrechte des Betriebsratsgremiums. In der Planungsphase kommen die Unterrichtungs- und Beratungsrechte bei der Gestaltung des Arbeitsplatzes nach §§ 80 Abs. 2, 90 BetrVG ins Spiel.

Darüber hinaus werden während der Durchführung des Homeoffice regelmäßig diverse Mitbestimmungsrechte nach § 87 BetrVG berührt. Dies sind etwa Fragen hinsichtlich der Arbeitszeitregelung oder auch die Errichtung technischer Einrichtungen.

Soll eine Vielzahl von Homeoffice-Arbeitsplätzen eingerichtet werden, bietet es sich sogar an, mit dem Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung abzuschließen. Der Betriebsrat kann diese auch initiieren und durch Anrufen der Einigungsstelle erzwingen.

Wenn im Unternehmen ein Betriebsrat besteht, hat dieser auch in Bezug auf personale Einzelmaßnahmen ein Mitbestimmungsrecht, denn die mit den Beschäftigten individualvertraglich vereinbarte Einführung des Homeoffice sowie die auf der Vereinbarung basierenden Beendigung des Homeoffice stellt, aufgrund des Wechsels des Arbeitsortes und den dort genannten Voraussetzungen, eine Versetzung im Sinne des § 95 Abs. 3 BetrVG dar. Der Betriebsrat muss folglich der jeweiligen Versetzung in und aus dem Homeoffice zustimmen. Mehr zum Thema auch unten unter III. Betriebsrat in Zeiten von Corona.

III. Betriebsrat in Zeiten von Corona:

1. Beteiligung des Betriebsrats bei der Einführung von Schichtarbeit

Wenn der Arbeitgeber in einem Betrieb mit bestehendem Betriebsrat Schichtarbeit einführen will und hierzu keine abschließende tarifliche Regelung besteht, hat der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht, da es bei der Einführung von Schichtarbeit um Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen und das Verteilen der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage geht. Will der Arbeitgeber Schichtarbeit einführen, so muss er alle Regelungen dazu im Detail mit dem Betriebsrat abstimmen. Bei der Ausgestaltung von Schichtarbeit erfasst das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht nur die Frage, ob im Betrieb in mehreren Schichten gearbeitet werden soll, sondern auch die Festlegung der zeitlichen Lage der einzelnen Schichten und die Abgrenzung des Personenkreises, der Schichtarbeit zu leisten hat. Mitbestimmungspflichtig sind auch der Schichtplan und dessen nähere Ausgestaltung bis hin zur Zuordnung der Arbeitnehmer zu den einzelnen Schichten sowie die Änderung von bereits aufgestellten Dienstplänen. Laut Rechtsprechung muss der Arbeitgeber dafür sorgen, dass bei den Schichtplänen die „Interessen der Arbeitnehmer an der Lage der Arbeitszeit mit ihren Privatbelangen in Einklang“ gebracht werden. Das heißt konkret: Bei Regelungen zur Schichtarbeit bestimmt der Betriebsrat mit, ob überhaupt in Schicht gearbeitet wird und wie die Schichtpläne aussehen, beispielsweise wie viele Schichten gefahren und wie die Mitarbeiter den Schichten zugeordnet werden sowie gegebenenfalls welche Leiharbeitnehmer wann arbeiten.

Die Betriebsparteien haben bei der inhaltlichen Ausgestaltung ihrer Regelungen zur Schichtarbeit ein Wahlrecht. Sie können für jeden Schichtplan die mitbestimmungsrechtlich relevanten Voraussetzungen im Einzelnen selbst regeln. Zulässig ist es aber auch, konkrete Grundregeln festzulegen, die der Arbeitgeber bei der Aufstellung von Schichtplänen einzuhalten hat. Dies erfordert regelmäßig abstrakte und verbindliche Bestimmungen über die Ausgestaltung der unterschiedlichen Schichten und die Zuordnung von Arbeitnehmern zu den einzelnen Schichten.

Die von den Betriebsparteien getroffenen inhaltlichen Vorgaben können sich auch auf Verfahrensregelungen beschränken, die für die Vorlage des Schichtplans gelten, dem der Betriebsrat zustimmen muss.

Können sich Arbeitgeber und Betriebsrat nicht auf die Einführung oder die Ausgestaltung der Schichtarbeit einigen, können beide Parteien eine mit Arbeitgeber- und Arbeitnehmervertretern besetzte Einigungsstelle anrufen, die dann bindend eine Entscheidung über die Schichtarbeit trifft.

Führt der Arbeitgeber Schichtarbeit ohne Zustimmung des Betriebsrats oder deren Ersetzung durch die Einigungsstelle ein, sind die Anordnungen des Arbeitgebers unwirksam. Die Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats führt im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zur Unwirksamkeit von für den Arbeitnehmer belastenden Maßnahmen. Dies soll verhindern, dass der Arbeitgeber dem Einigungszwang mit dem Betriebsrat durch Rückgriff auf arbeitsvertragliche Gestaltungsmöglichkeiten ausweicht. Der Arbeitgeber hat hier keine einseitige Regelungsbefugnis und auch keine Möglichkeit, die Maßnahme vorläufig durchzuführen. Dem Betriebsrat steht bei Verletzung seiner Mitbestimmungsrechte aus § 87 BetrVG ein Anspruch auf Unterlassung der mitbestimmungswidrigen Maßnahme zu. Die einzelnen Arbeitnehmer können sich also zu Recht weigern, Schichtarbeit zu leisten und der Arbeitgeber bleibt zur Entgeltleistung verpflichtet.

2. Beteiligung des Betriebsrats bei der Anordnung von Zwangsurlaub

Ist der Arbeitnehmer nicht mit der Urlaubsgewährung einverstanden und besteht im Betrieb ein Betriebsrat, so hat dieser bei der Festsetzung der zeitlichen Lage des Urlaubs des einzelnen Arbeitnehmers ein zwingendes Mitbestimmungsrecht.

Auch hier gilt also: Ordnet der Arbeitgeber Zwangsurlaub an, ohne dass der Betriebsrat seine Zustimmung hierzu erteilt hat oder diese durch die Einigungsstelle ersetzt wurde, ist die Maßnahme des Arbeitgebers unwirksam. Der Arbeitnehmer kann also weiterhin zur Arbeit kommen und seine Urlaubsansprüche bestehen fort.

3. Beteiligung des Betriebsrats bei der Einführung von Kurzarbeit

Soweit gesetzliche oder tarifvertragliche Regelungen nicht bestehen oder der Arbeitgeber nicht tarifgebunden ist, ist die vorübergehende Verkürzung der betriebsüblichen Arbeitszeit (Kurzarbeit) mitbestimmungspflichtig. Eine Änderung der Arbeitsverträge hinsichtlich der Arbeitszeit und der Lohnzahlungspflicht für die Dauer der Kurzarbeitsperiode ohne Rücksicht auf den Willen der Arbeitnehmer kann nur durch eine Betriebsvereinbarung herbeigeführt werden. In diesem Falle können Arbeitgeber und Betriebsrat die Einführung von Kurzarbeit in Form einer Betriebsvereinbarung beschließen. Sie wirkt unmittelbar und zwingend auf die Arbeitsverhältnisse und bestimmt deren Inhalte. Auf diesem Weg kann eine Änderung der Arbeitsbedingungen hinsichtlich der Arbeitszeit und der Lohnzahlungspflichten auch gegen den Willen der betroffenen Arbeitnehmer durchgesetzt werden.

Zweck der Mitbestimmung ist der Ausgleich der Interessen des Arbeitgebers an einer wirtschaftlichen Betriebsführung einerseits und den Interessen der Arbeitnehmer, Entgelteinbußen zu vermeiden, andererseits. Das Mitbestimmungsrecht erstreckt sich auf die Fragen, ob und in welchem Umfang Kurzarbeit eingeführt wird und wie die veränderte Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage verteilt werden soll. Kann in Folge der veränderten Auftragslage die vorübergehende Kurzarbeitszeit früher als vorgesehen aufgehoben werden, so unterliegt die vorzeitige Rückführung auf die betriebsübliche Arbeitszeit als solche nicht dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats. Durch den Abbau der Kurzarbeit wird nämlich nicht die betriebsübliche Arbeitszeit, sondern die vorübergehend festgelegte Ausnahme-Arbeitszeit verändert. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats beinhaltet auch, dass der Betriebsrat kraft seines Initiativrechts die Einführung von Kurzarbeit verlangen, gegebenenfalls über einen Spruch der Einigungsstelle erzwingen kann (§ 87 Abs. 2 BetrVG, vgl. BAG Beschluss v. 04.03.1986, Az.: 1 ABR 15/84).

Führt der Arbeitgeber einseitig, ohne Zustimmung des Betriebsrats, Kurzarbeit ein, bleibt es zugunsten der Arbeitnehmer bei der vertraglich vereinbarten regelmäßigen Arbeitszeit. Der Arbeitgeber gerät in Annahmeverzug und muss das vertraglich vereinbarte Arbeitsentgelt leisten. Die Mitbestimmung ist Wirksamkeitsvoraussetzung für die Einführung von Kurzarbeit. Da die Gerichte auf Grund der Pandemiesituation derzeit nahezu alle Gerichtstermine verlegen bzw. aussetzen, entsteht für Arbeitgeber im Falle der Unwirksamkeit der einseitigen Kurzarbeitseinführung zusätzlich ein erhebliches Verzugslohnrisiko.

4. Beteiligung des Betriebsrats bei Anordnung von Überstunden / Mehrarbeit

In der Regel hat der Betriebsrat bei der vorübergehenden Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit ein Mitbestimmungsrecht. Der Arbeitgeber muss also vor der Anordnung von Überstunden bzw. Mehrarbeit die Zustimmung des Betriebsrats einholen.

Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates entfällt nicht, wenn die Arbeitnehmer die Überstunden „freiwillig“ verrichten. Das Bundesarbeitsgericht ist der Ansicht, dass nicht nur die Anordnung, sondern auch die Duldung der von Arbeitnehmern freiwillig geleisteten Überstunden mitbestimmungspflichtig ist (vgl. BAG, Beschluss v. 24.042007, Az.: 1 ABR 47/06). Dies folgt bereits aus dem Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrates, welches grundsätzlich der kollektiven Interessenwahrnehmung dient.

Der Betriebsrat hat auch dann über die Anordnung von Überstunden mitzubestimmen, wenn die Maßnahme eilbedürftig ist, etwa bei unerwartet auftretendem Bedarf an Überstunden (sog. Eilfälle).

Ordnet der Arbeitgeber Überstunden an, ohne vorher die Zustimmung des Betriebsrats eingeholt zu haben, so sind seine Anordnungen unwirksam. Die davon betroffenen Arbeitnehmer sind nicht verpflichtet, diesen Anordnungen nachzukommen, ihnen drohen keine arbeitsrechtlichen Konsequenzen. Dem Betriebsrat steht bei Verletzung seiner Mitbestimmungsrechte ein Anspruch auf Unterlassung der mitbestimmungswidrigen Maßnahme zu. Auch der Erlass einer einstweiligen Verfügung kann beim Arbeitsgericht beantragt werden.
Nur in Notfällen kann der Arbeitgeber einseitig Überstunden anordnen. Unter einem Notfall ist in Abgrenzung gegenüber dem Eilfall eine plötzliche, nicht voraussehbar und schwerwiegende Situation zu verstehen, die zur Verhinderung nicht wiedergutzumachender Schäden zu unaufschiebbaren Maßnahmen zwingt. Weitere Informationen zu „Notfällen“ finden Sie in unserem Newsletter vom 17.03.2020 unter „III 8. Bereitschaftsdienst“.

Aber auch bei Vorliegen eines solchen Notfalls ist der Betriebsrats umgehend von der Anordnung der Überstunden zu unterrichten.

5. Beteiligung des Betriebsrats bei Homeoffice

Wenn der Arbeitgeber seine Mitarbeiter ins Homeoffice schicken möchte, ist u. U. der Betriebsrat zu beteiligen. Die Beteiligung hängt davon ab, ob bereits eine Betriebsvereinbarung über die Arbeit im Homeoffice besteht oder nicht.

Existiert eine solche bereits, kann der Arbeitgeber die dort vorgesehenen Möglichkeiten, ohne nochmalige Beteiligung des Betriebsrats, nutzen. Ist etwa vorgesehen, dass der Einzelne die ganze Woche über zu Hause arbeiten kann und nur zu Meetings in den Betrieb kommen muss, so kommt das „Nach-Hause-Schicken“ durchaus in Betracht. Hiergegen könne sich der Einzelne wehren, wenn es sich lediglich um ein Recht und keine Pflicht handelt, aber faktisch wird das in diesen Zeiten wohl niemand tun.

Anders sieht es aus, wenn bislang gar keine Vereinbarung existiert oder wenn diese nur ein oder zwei Homeoffice-Tage vorsieht. Hier könnte der Einzelne sich weigern, im Homeoffice zu arbeiten. Der Arbeitgeber kann niemanden „nach Hause versetzen“. Die Grundlagen des Arbeitsverhältnisses ändern sich, wenn nicht mehr mit den Gegenständen des Arbeitgebers gearbeitet wird, sondern zumindest teilweise auch eigene Mittel eingesetzt werden.

Allerdings besteht hier – wie auch im Übrigen Arbeitsrecht – eine beiderseitige Rücksichtnahmepflicht der Vertragsparteien. Ist die Arbeit im Betrieb mit beträchtlichen Risiken verbunden (z. B. weil sich ein Arbeitnehmer als Verdachtsfall krankgemeldet hat), so kann der Arbeitnehmer über die ungeschriebene Pflicht zur Rücksichtnahme dazu verpflichtet sein, von zu Hause zu arbeiten, auch wenn das sonst nicht vorgesehen ist: Der Arbeitgeber nimmt in einem solchen Fall Rücksicht auf die Ansteckungsgefahr der übrigen Arbeitnehmer und lässt keine betriebliche Arbeit mehr zu. Die Arbeitnehmer nehmen demgegenüber auf die betrieblichen Interessen Rücksicht und arbeiten von zu Hause aus weiter, auch an einem „improvisierten“ Arbeitsplatz.

Für eine solche außerplanmäßige Arbeit in der Wohnung ist allerdings die Zustimmung des Betriebsrats notwendig, da das Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb ebenso, wie etwaige Fragen zum Gesundheitsschutz oder technische Maßnahmen, die zur Überwachung von Arbeitnehmerleistung und –verhalten geeignet sind, betroffen sind. Auch werden sich faktisch Abweichungen von den bestehenden Betriebsvereinbarungen zur Arbeitszeit ergeben.

Da der Abschluss einer Betriebsvereinbarung immer mit einem gewissen Aufwand verbunden ist und die sich schnell ändernden Zeiten während der Coronakrise ein schnelles Handeln erfordern, empfehlen wir das Mittel der Betriebsabsprache. Bei dieser sind sich die Betriebsparteien einig, wie vorgegangen wird und welche Maßnahmen jetzt getroffen werden. Diese Regelungen werden festgehalten und entsprechend gehandelt. Bei Bedarf kann dann zu einem späteren Zeitpunkt aus der Betriebsabsprache eine Betriebsvereinbarung entwickelt werden. Wichtig ist, dass die Betriebsabsprache für die Arbeitnehmer keine unmittelbare und zwingende Wirkung entfaltet, sie muss durch den Arbeitgeber gegebenenfalls mittels entsprechender arbeitsrechtlicher Maßnahmen einzelvertraglich umgesetzt werden. Sie ist aber notwendig, um der einzelvertraglichen Regelung den Weg zu ebnen.

Führt der Arbeitgeber ohne Betriebsabsprache und ohne Zustimmung des Betriebsrats bzw. deren Ersetzung durch die Einigungsstelle das Homeoffice ein, ist diese Anordnung den Arbeitnehmern gegenüber unwirksam und der Arbeitgeber läuft Gefahr, in Annahmeverzug zu geraten.

IV. Das „Coronavirus“ und die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers – Risiken bei Verstößen

Der Arbeitgeber hat gegenüber seinen Arbeitnehmern verschiedene Fürsorgepflichten, die sich aus öffentlichen-rechtlichen und privatrechtlichen Bestimmungen ergeben. Gemein ist den Regelungen die Verpflichtung des Arbeitgebers, das Leben und die Gesundheit der für ihn tätigen Arbeitnehmer mit Blick auf das Arbeitsverhältnis zu schützen.

Nach dem Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG) ist der Arbeitgeber dazu verpflichtet, die sog. „Gefährdungsbeurteilung“ zu erstellen. Je nach Ergebnis der Beurteilung muss der Arbeitgeber gegebenenfalls weitere Maßnahmen ergreifen. Außerdem schreibt das ArbSchG eine ausreichende und angemessene Unterweisung der Beschäftigten hinsichtlich der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes vor. Den Arbeitgeber trifft daher eine entsprechende Informations- und Aufklärungspflicht.

Arbeitgeber müssen ebenso unmittelbar auf privatrechtlicher Ebene nach § 618 BGB für die Unversehrtheit von Leben und Gesundheit ihrer Arbeitnehmer sorgen. Auch danach hat der Arbeitgeber die erforderlichen Maßnahmen im zumutbaren Umfang zu ergreifen.

Was folgt daraus für die Arbeitgeber in den Zeiten von „Corona“?

  • Arbeitgeber sollten sich über das Coronavirus „SARS-CoV-2“ und die durch dieses Virus verursachte Erkrankung „Covid-19“ informieren und ständig auf dem Laufenden halten (z. B. auf den Internetseiten des Robert Koch Instituts (RKI) oder der Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin (BAuA)).
  • Arbeitgeber sollten die Beschäftigten über Übertragungswege und Symptome informieren und aufklären; beispielsweise durch einen Aushang oder eine Rundmail.
  • Die Gefahr von Ansteckungen im Unternehmen sollte durch Hygienemaßnahmen reduziert werden. Konkret: Aufforderung zu regelmäßigem Händewaschen und zum Abstand halten sowie Einführen einer „no-handshake-policy“. Je nach Betrieb und Gefährdungspotenzial können weitere Maßnahmen nötig und zumutbar sein.
  • Dienstreisen in Risikogebiete, zu denen es eine Reisewarnung gibt, sollten nicht angeordnet werden.
  • Mitarbeiter sollten aufgefordert werden mittzuteilen, wenn sie sich in Risikogebieten aufgehalten haben oder Kontakt zu Infizierten hatten

Folgen bei Verstößen gegen die Fürsorgepflichten:

Im Extremfall hat der Arbeitnehmer ein Zurückbehaltungsrecht (nicht bei geringfügigen oder kurzfristigen Verstößen), d. h. er muss nicht mehr zur Arbeit kommen, behält aber gleichwohl seinen Vergütungsanspruch.

Unter Umständen könnte der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber zu einer fristlosen außerordentlichen Kündigung berechtigt sein – das setzt in der Regel jedoch eine vorherige Abmahnung voraus.

Der Arbeitnehmer kann Verstöße bei der zuständigen Behörde anzeigen. Dies kann zu einem Ordnungswidrigkeitenverfahren und der Verhängung eines Bußgeldes führen.