Newsletter 23.03.2020

23. März 2020

Corona und Arbeitsrecht – Newsletter vom 23.03.2020, 14:30 Uhr

Wittig Ünalp Rechtsanwälte PartGmbB

16 Fachanwälte für Arbeitsrecht

7 Fachanwälte für Versicherungsrecht

Berlin – Bremen – Hamburg – Hannover – München – Nürnberg

Die guten News: Wir sind immer noch vollzählig! Wir sind erreichbar! Wer bei der AA wegen Kurzarbeit nicht weiterkommt, sollte uns anrufen. Wir wissen auf jeden Fall, wie KUG geht. Morgen wollen wir – auf vielfachen Wunsch – etwas zu „Zwangsurlaub“ schreiben …

Heutige Themen sind:

I. Kündigung in Zeiten von Corona

I.1. Was ist eine betriebsbedingte Kündigung?
I.2. Wann ist eine betriebsbedingte Kündigung zulässig?
I.3. Wie sind innerbetriebliche Gründe definiert?
I.4. Was sind außerbetriebliche Umstände?
I.5. Was ist unter Sozialauswahl zu verstehen?
I.6. Jede Kündigung ist Ultima Ratio
I.7. Kündigung wegen Corona Krise als Grund

I.7.1. Betrieb dauerhaft schließen
I.7.2. Teil eines Betriebes dauerhaft schließen
I.7.3. Betrieb soll nicht geschlossen werden, aber Lohnkosten zu hoch
I.7.4. Erst Kurzarbeit, dann doch Kündigung?
I.7.5. Fehler in der Begründung zu Kündigung: Umsatzrückgang
I.7.6. Kündigung, weil Arbeitnehmer keine Kurzarbeit akzeptieren

I.7.6a Betriebsbedingte Änderungskündigung, um Kurzarbeit einführen zu können

II. update Kurzarbeit: Auswahl, wer in Kurzarbeit muss, und wer nicht

III. Was wir Arbeitnehmern raten (Kurzarbeit aus Sicht der Arbeitnehmer)

III.1. Arbeitgeberseitige Anordnung von Kurzarbeit
III.2. Kann mein Arbeitgeber einfach so Kurzarbeit anordnen?
III.3. Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen gibt es bei meinem Arbeitgeber nicht. Aber in meinem schriftlichen Arbeitsvertrag steht eine Kurzarbeitsklausel. Was gilt jetzt?
III.4. Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen gibt es bei meinem Arbeitgeber nicht. Und in meinem schriftlichen Arbeitsvertrag steht auch keine Kurzarbeitsklausel. Was gilt jetzt?
III.5. Was passiert, wenn mein Arbeitgeber Kurzarbeit anordnet, obwohl die arbeitslosenversicherungsrechtlichen Voraussetzungen für Kurzarbeitergeld nicht vorliegen?
III.6. Ich will die Differenz zwischen der ausgezahlten verkürzten Kurzarbeitsvergütung und der ungekürzten Vergütung einfordern. Was muss ich beachten?
III.7. Ich bin aber auf die ungekürzte Arbeitsvergütung angewiesen. Was kann ich sonst tun?

IV. Betrieb steht still – und leer – und wenn es jetzt brennt, wer zahlt? Fragen zum Versicherungsschutz!

IV.1 Obliegenheiten
IV.2 Sicherheitsvorschriften
IV.3 Gefahrerhöhung

 

I. Kündigung in Zeiten der Coronapandemie

Zunächst wird von I.1. bis I.6. allgemeines zu betriebsbedingten Kündigung in Kurzform erklärt. Speziell dann zu Corona unter I.7.

Angesichts der Coronakrise, kann es erforderlich werden, dass Arbeitgeber sich von einem Teil ihrer Arbeitnehmer, durch Kündigung trennen müssen. So wie der Schweizer Fußballerstligist FC Sion, der sämtlichen Spielern ein Ultimatum gesetzt hatte, sich mit Kurzarbeit zufrieden zu geben. Nachdem das verlangte Einverständnis ausblieb, wurden alle Spieler des Vereins fristlos entlassen. Ist das auch in Deutschland möglich?

Für viele Arbeitgeber stellt sich dieser Tage die Frage, welche Möglichkeiten bleiben, wenn etwa die Kurzarbeit nicht ausreicht oder die Arbeitnehmer der Kurzarbeit von vornherein gar nicht zugestimmt haben und auch jetzt nicht zustimmen.

Unabhängig davon, ob Kurzarbeit durchgeführt wird oder nicht, bleiben Kündigungen stets möglich. Kündigungen in dem Zusammenhang mit der Coronakrise, werden regelmäßig betriebsbedingte Kündigung sein.

I.1. Was ist eine betriebsbedingte Kündigung?

Eine betriebsbedingte Kündigung ist eine Kündigung, die auf einem betrieblichen Kündigungsgrund basiert. Dieser betriebsbedingte Kündigungsgrund kann aus dem Unternehmen selbst herauskommen, er kann aber auch von außen auf das Unternehmen einwirken.

Typische innerbetriebliche Gründe sind Rationalisierungsmaßnahmen aller Art, Verringerung der Produktion oder gar die vollständige Einstellung der Herstellung eines Produktes. Außerbetriebliche Umstände sind häufig im Mangel an Aufträgen zu sehen.

In jedem Fall, ist die betriebsbedingte Kündigung deutlich abzugrenzen von der personenbedingten und der verhaltensbedingten Kündigung. Dort liegen die Gründe in der einzelnen Person oder im Verhalten des Gekündigten. Betriebsbedingte Kündigungen hingegen stellen häufig auf eine größere Anzahl an Mitarbeitern ab, während personen- und verhaltensbedingte Kündigungen meist nur eine einzelne Person betreffen.

I.2. Wann ist eine betriebsbedingte Kündigung zulässig?

Damit die betriebsbedingte Kündigung Bestand hat, mithin sozial gerechtfertigt ist (wirksam ist), sind diverse Formalien einzuhalten.

Zur Wirksamkeit gehört immer, dass eine Kündigung schriftlich ausgesprochen werden muss. Darüber hinaus muss sie dem Empfänger im Original zugehen, das heißt sie muss zumindest in seinen Herrschaftsbereich gelangen.

Eine vorherige Abmahnung ist bei einer betriebsbedingten Kündigung hingegen nicht erforderlich.

Eine betriebsbedingte Kündigung wird jedoch regelmäßig fristgerecht erfolgen müssen. Die Fristen gehen in der Regel aus dem geltenden Tarif- oder Arbeitsvertrag hervor. Sind hier keine Regelungen vereinbart, kommen die gesetzlichen Kündigungsfristen zum tragen.

Nach § 1 Abs. Abs. 2 KSchG setzt die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung voraus, dass dringende betriebliche Erfordernisse vorliegen, die die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in dem betroffenen Betrieb nicht mehr möglich machen. Dies kann – wie erwähnt – innerbetrieblicher oder außerbetrieblicher Natur sein. Es kann also im Unternehmen selbst begründet sein oder von außen auf den Betrieb einwirken. In jedem Fall darf der Arbeitgeber zukünftig nicht mehr in der Lage sein, den Arbeitsplatz weiterhin zur Verfügung zu stellen. Der Arbeitsplatz muss dauerhaft wegfallen!

Das schließt ein, dass der Mitarbeiter auch nicht an einem anderen Arbeitsplatz im Unternehmen beschäftigt werden kann. Das Unternehmen hat, also vor dem Ausspruch der betriebsbedingten Kündigung, zu prüfen, ob der, bzw. die betroffenen Mitarbeiter an anderer Stelle im Unternehmen weiterbeschäftigt werden können (keine offenen Stellen).

Liegt der betriebliche Kündigungsgrund vor, muss der Betrieb außerdem die Auswahl der betroffenen Mitarbeiter, anhand einer Sozialauswahl, treffen. Diese Sozialauswahl legt die Kriterien fest, die bei der Wahl der Mitarbeiter anzulegen sind.

I.3. Wie sind innerbetriebliche Gründe definiert?

Innerbetriebliche Ursachen liegen regelmäßig in unternehmerischen Entscheidungen begründet. So können örtliche Veränderungen in der Produktion geltend gemacht werden, oder der Umfang der Produktion hat sich verändert. Diese Gründe führen regelmäßig zum Wegfall von Arbeitsplätzen. Auch neue Fertigungsmethoden oder die Anschaffung von Maschinen können dafür sorgen, dass Arbeitsplätze entfallen. Selbst die Vergabe von Aufgaben an externe Dienstleister sowie das Outsourcing von ganzen Abteilungen, führen regelmäßig zum Wegfall von Arbeitsplätzen. Die Ursachen dafür stammen aus dem Unternehmen selbst. Die wirtschaftliche Sinnhaftigkeit einer solchen Entscheidung, steht bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit nicht zur Diskussion.

Eine offensichtlich willkürlich getroffene unternehmerische Entscheidung wird vor den Gerichten allerdings keinen Bestand haben. Deshalb müssen die innerbetrieblichen Umstände vor Gericht auch nachvollziehbar dargelegt und bewiesen werden können. Ein Arbeitgeber muss also nachweisen, dass die getroffene unternehmerische Entscheidung umgesetzt wurde und diese einen direkten Zusammenhang mit dem dauerhaften Wegfall der Arbeitsplätze hat. Zu Corona später unten!

I.4. Was sind außerbetriebliche Umstände?

Möchte der Arbeitgeber außerbetriebliche Umstände geltend machen, muss ein direkter Zusammenhang zwischen dem entsprechenden Umstand und dem entfallenden Arbeitsplatz entstehen. Außerbetriebliche Umstände sind, zum Beispiel ein Rückgang der Auftragslage oder eine sinkende Nachfrage. Diese Rückgänge müssen sich direkt auf die Beschäftigungsmöglichkeit auswirken. Bei den außerbetrieblichen Umständen besteht in diesem Zusammenhang jedoch die Schwierigkeit darin, die Dauerhaftigkeit des Rückgangs darzulegen und zu beweisen. Zu Corona später unten!

I.5. Was ist unter Sozialauswahl zu verstehen?

Will der Arbeitgeber eine betriebsbedingte Kündigung aussprechen, muss er vorher eine Sozialauswahl durchführen. Die Sozialauswahl legt fest, nach welchen sozialen Kriterien die Mitarbeiter ausgewählt werden, die von einer Kündigung betroffen sind. Letztlich gilt bei der Sozialauswahl immer, dass derjenige Mitarbeiter, der unter sozialen Gesichtspunkten am stärksten von der Kündigung betroffen wäre, zuletzt gekündigt wird. Nur dann ist eine Kündigung sozial gerechtfertigt.

Konkret bedeutet das, dass ein Mitarbeiter mit zwei schulpflichtigen Kindern und einer berufsunfähigen Ehefrau als einziger Verdiener der Familie, unter sozialen Gesichtspunkten, stärker von einer Kündigung betroffen sein wird, als ein junger Mitarbeiter, der noch keine Familie zu versorgen hat und auf dem Arbeitsmarkt beste Chancen haben wird. Allerdings darf der Arbeitgeber dabei nur solche Arbeitnehmer miteinander vergleichen, die er tatsächlich gegeneinander austauschen könnte. Der Mitarbeiter, der am wenigsten schutzbedürftig ist, ist dann zu kündigen.

Die Sozialauswahl ist zwingend mit den Kriterien des Lebensalters, der Betriebszugehörigkeit, der Unterhaltspflichten und nach Zustimmung durch das zuständige Integrationsamt, auch mit dem Kriterium der Schwerbehinderung, durchzuführen. Die Gewichtung der Kriterien ist darzulegen, wenn die Kündigung vor Gericht Bestand haben soll. Ohne die erforderliche Sozialauswahl, ist eine betriebsbedingte Kündigung unwirksam.

I.6. Jede Kündigung ist Ultima Ratio (das letzte Mittel)

Von besonderer Bedeutung bei jeder Kündigung ist, das Prinzip der Ultima Ratio. Danach ist eine Kündigung nur dann gerechtfertigt, wenn sie tatsächlich das letzte Mittel ist und wenn es keine andere Möglichkeit der Abhilfe gibt, wenn also ein milderes Mittel nicht in Frage kommt. Für eine betriebsbedingte Kündigung bedeutet das, dass zuerst etwaige Alternativen auf ihre Umsetzbarkeit zu prüfen sind, bevor die Kündigung ausgesprochen wird. Eine Alternative kann, zum Beispiel eben die vorübergehende Einführung von Kurzarbeit sein.

I.7. Kündigung wegen Corona Krise als Grund

All das vorstehende, ist die allgemeine Theorie zu betriebsbedingten Kündigung. Wie Sie uns kennen, soll es jetzt auch etwas praktisch werden.

I.7.1. Betrieb dauerhaft schließen

Wenn Sie vorhaben, Ihren Betrieb dauerhaft zu schließen, können Sie allen Mitarbeitern fristgerecht betriebsbedingt kündigen und da der komplette Betrieb geschlossen wird, allen Mitarbeitern betriebsbedingt kündigen. Man muss dann weitere Voraussetzungen beachten, wie, zum Beispiel die Massenentlassungsanzeige ggü. der Agentur für Arbeit und wenn ein Betriebsrat vorhanden ist, natürlich auch mit diesem die entsprechenden Maßnahmen einleiten. Auch hinsichtlich der Kündigungsfrist ergeben sich einige Besonderheiten.

Wenn Sie, z.B. zum 31.06.2020 ihr Betrieb schließen und alle Kündigungen danach ausrichten, der Betrieb dann geschlossen ist oder die Kündigungsfristen ausgelaufen sind, dann können sie selbstverständlich erneut eine solchen Betrieb eröffnen und neu gründen. Mit komplett neuem Personal.

I.7.2. Teil eines Betriebes dauerhaft schließen

Wer vorhat, nur einen Betriebsteil zu schließen, und zwar dauerhaft, kann sämtliche Mitarbeiter, die in diesen Betriebsteil arbeiten, betriebsbedingt kündigen. Beispiel: Sie stellen Zahnbürsten her und haben einen Autohandel. Sie sind der Auffassung, dass Sie den Autohandel nicht mehr weiter betreiben wollen, dann können Sie allen Mitarbeitern des Autohandels kündigen und alle in der Zahnbürstenherstellung weiter beschäftigen.

Auch hier, nach kompletter Einstellung des Autohandels, können Sie, z. B. in einem Jahr einen Autohandel wiedereröffnen.

I.7.3. Betrieb soll nicht geschlossen werden, aber Lohnkosten zu hoch

Schwierig sind die Fälle, bei denen sie kündigen wollen, ohne den Betrieb zu schließen. Dann müssen Sie später, wenn die Arbeitnehmer gegen die Kündigung vor Gericht ziehen, nachweisen, dass sie dauerhaft weniger zu tun haben werden. Nur gehen betriebsbedingte Kündigungen durch.

Wenn Sie also bisher fünf Außendienstmitarbeiter hatten und Sie drei davon kündigen wollen, müssen Sie einem Gericht später erklären, warum Sie nur noch Arbeit für zwei Außendienstmitarbeiter haben und drei Arbeitsplätze, in Summe weggefallen sind – dauerhaft!

Sie können das, z. B. damit begründen, dass Sie sagen, dass Sie das Einzugsgebiet, also das Verkaufsgebiet, reduzieren. Oder Sie können das damit begründen, in dem Sie sagen, dass alle Kunden nicht mehr einmal im Monat besucht werden, sondern nur noch einmal im Quartal und deshalb Arbeitszeit übrig bleibt. Oder Sie können sagen, dass überhaupt keine Kunden mehr persönlich besucht werden, sondern nur noch online kontaktiert werden und deshalb die kompletten Fahrtzeiten wegfallen und wenn Sie die Fahrzeiten, die wegfallen, addieren, dann reduziert sich eben die Arbeitszeit auf nur noch, z. B. 16 Stunden am Tag (Anmerkung: Die Rechnung sollte stimmen!).

Den betriebsbedingten Kündigungsgrund haben sie jetzt. Die Sozialauswahl muss jetzt auch noch stimmen. Denn die Kunst ist es jetzt, dass möglichst die Vertriebsmitarbeiter gekündigt werden, auf die Sie am ehesten verzichten können. Man spricht von der Sozialauswahl. Tatsache ist, dass nach der reinen Lehre, diejenigen als erstes gehen müssen, die am spätesten eingestellt wurden, die wenigsten Kinder haben, am wenigsten Ehefrauen haben, am wenigsten schwerbehindert sind und am jüngsten sind. Auch hier gibt es Möglichkeiten, diese Auswahl ein bisschen zu steuern.

Und wenn Sie nach der Krise und nachdem die drei Kündigungen Ihrer Vertriebler alle als wirksam vor Gericht Bestand gehabt hatten und sämtliche Kündigungsfristen ausgelaufen sind, aufgrund der Tatsache, dass Onlineverkäufe doch schlechtere Ergebnisse bringen, wie tatsächliche vor Ort-Verkäufe, zu der Entscheidung kommen, dass sie doch wieder mehr Vertriebsmitarbeiter brauchen, um vor Ort beim Kunden ihre Produkte anzubieten, dann können Sie selbst verständlich wieder neu Vertriebsmitarbeiter einstellen, weil sie dann eine neue unternehmerische Entscheidung treffen, nämlich mit Vertriebsmitarbeitern vor Ort, Ihre Produkte ihren Kunden anzubieten. Die einmal getroffene unternehmerische Entscheidung, nur noch online zu verkaufen ist zwar seinerzeit getroffen worden und sollte dauerhaft sein. Die Praxis kann sie aber eines Besseren belehren und sie können eine neue unternehmerische Entscheidung treffen. Die alten Vertriebsmitarbeiter müssen Sie dann nicht mehr einstellen, sondern können neue Vertriebsmitarbeiter einstellen.

I.7.4. Erst Kurzarbeit, dann doch Kündigung?

Selbst, wenn Sie in den jetzigen Zeiten zunächst Kurzarbeit angeordnet haben und dann aber im Laufe der Zeit feststellen, dass Sie den Betrieb doch schließen wollen, selbst in diesem Fall sind betriebsbedingte Kündigungen immer noch möglich. Kurzarbeitergeld bekommen Sie allerdings nur dann, wenn Sie vorhaben, dem Betrieb nach der Krise weiter zu betreiben. Es soll durch das Kurzarbeitergeld gerade verhindert werden, dass Arbeitnehmer ihre Arbeit verlieren. Sobald Sie also vorhaben, den Betrieb zu schließen, haben Sie keinen Anspruch mehr auf Kurzarbeitergeld. Aber Kurzarbeit schließt nicht betriebsbedingte Kündigungen aus, wie man vielfach liest.

I.7.5. Fehler in der Begründung zu Kündigung: Umsatzrückgang

Sie können dann nicht betriebsbedingt kündigen, wenn Sie die Kündigung damit begründen, dass derzeit Aufträge zurückgehen und Sie nicht wissen, ob in Zukunft Aufträge eingehen. Die Begründung für diese Kündigung würde vor Gericht nicht halten. Der Arbeitsplatzwegfall muss dauerhaft sein, und wenn Sie selbst nicht wissen, ob die Umsätze wieder steigen werden, dann ist der Arbeitsplatzwegfall eben nicht dauerhaft. Dauerhaft ist der Arbeitsplatzwegfall nur dann, wenn Sie sicher wissen, dass der Arbeitsplatz nicht mehr gebraucht wird.

Damit das plastisch wird:

Ein Unternehmen stellt 10.000 Stühle im Monat her. Im Moment werden kaum noch Stühle bestellt, der Auftrag geht drastisch zurück. Im Moment werden nur noch 1.000 Stühle im Monat bestellt und deshalb müssen auch nur noch 1.000 Stühle hergestellt werden. Sie hatten bisher zehn Arbeitnehmer, die die Stühle hergestellt haben, da das meiste maschinell erledigt wird. Bei nur noch 1.000 Stühlen, brauchen Sie aber nur noch fünf Arbeitnehmer, um die Maschinen zu überwachen und nicht mehr zehn. Wenn sie jetzt mit dem Argument kündigen, dass derzeit nur 1.000 Stühle bestellt werden und Sie deshalb nur fünf Mitarbeiter bezahlen können, würden alle fünf Kündigungsschutzklagen erfolgreich von den Arbeitnehmern geführt werden.

Wenn Sie allerdings eine unternehmerische, innerbetriebliche Entscheidung treffen, dass Sie auch in Zukunft max. 1.000 Stühle herstellen werden, selbst wenn Sie Aufträge für 10.000 Stühle im Monat bekämen, dann wäre das eine dauerhafte Reduzierung Ihres Betriebes und damit würden dauerhaft fünf Arbeitsplätze wegfallen. Die betriebsbedingten Kündigungen hätten Erfolg.

Dies war ein kurzes Beispiel, dass das System der betriebsbedingten Kündigung ganz gut erklärt. Bei Umsatzrückgängen kann man sich nie sicher sein, nicht doch in Zukunft wieder mehr Umsatz zu erzielen und deshalb sind Kündigungen in diesen unsicheren Zeiten nicht möglich. Das Auslastungsrisiko ist ein Arbeitgeberrisiko, das nicht auf die Arbeitnehmer abgewälzt werden darf. Wenn allerdings der Arbeitgeber entscheidet, in Zukunft nur noch eine bestimmte Anzahl zu produzieren, dann brauchte er in Zukunft auch nur eine bestimmte Anzahl von Arbeitnehmern und kann die restlichen Arbeitnehmer entlassen, da die Arbeitsplätze dieser Arbeitnehmer dauerhaft entfallen sind.

Wer also betriebsbedingt kündigen will sollte sich das vor Augen halten. Und wer den konkreten Fall gelöst haben möchte, kann sich gerne an uns wenden.

I.7.6. Kündigung, weil Arbeitnehmer keine Kurzarbeit akzeptieren

Eine spannende Frage ist, ob Arbeitnehmer gekündigt werden können, wenn Sie sich weigern, Kurzarbeit zu akzeptieren. Ist die Kurzarbeit tarifvertraglich, durch Betriebsvereinbarung oder arbeitsvertraglich vereinbart, dürfen sich Arbeitnehmer nicht weigern, in Kurzarbeit zu gehen. Sehr viele Betriebe haben aber keine Regelungen zu Kurzarbeit und wollen jetzt, in der Krise, dass Arbeitnehmer unterzeichnen, dass sie in Kurzarbeit gehen. Weigern sich diese Arbeitnehmer und will der Arbeitgeber aber nicht den Betrieb komplett schließen, sondern nach der Krise fortführen, dann stellt sich die Frage, ob eine betriebsbedingte Kündigung möglich ist.

Tatsache ist, dass wir derzeit keinen einzigen Arbeitgeber in der Beratung haben, dessen Mitarbeiter sich weigern, eine Regelung zu Kurzarbeit, in der Coronakrise, zu akzeptieren. Das ist toll und spricht für ein sehr gutes Betriebsklima in den Unternehmen, die wir betreuen.

I.7.6a Betriebsbedingte Änderungskündigung, um Kurzarbeit einführen zu können

Theoretisch kann man Arbeitnehmer, die sich weigern, Kurzarbeit zu akzeptieren, eine betriebsbedingte Änderungskündigung aussprechen, in dem man das bisherige Arbeitsverhältnis kündigt und gleichzeitig den Arbeitnehmern ein neues Arbeitsverhältnis anbietet, allerdings mit der Möglichkeit, Kurzarbeit einzuführen.

Auch für eine Änderungskündigung benötigt man einen Kündigungsgrund. Der Kündigungsgrund wäre, dass wenn man nicht Kurzarbeit einseitig anordnen darf, das Unternehmen insolvenzgefährdet ist. Ob dieser Kündigungsgrund ausreicht, ist heftig umstritten.

Wo es gehen könnte:

In einem Fall, wo alle 20 Arbeitnehmer, also die gesamte Belegschaft eines Schuhgeschäftes sich weigert, Kurzarbeit zu akzeptieren, obwohl derzeit das Geschäft geschlossen ist. Der Arbeitgeber müsste dann noch nachweisen, dass keine Rücklagen vorhanden sind, so dass Insolvenz angemeldet werden müsste, wenn Kurzarbeit eingeführt ist.

Wo es schwierig werden könnte:

Im obigen Fall sind 19 von 20 Arbeitnehmern mit Kurzarbeit einverstanden, ein Arbeitnehmer aber nicht. Die Änderungskündigung für diesen ein Arbeitnehmer könnte man nicht mehr damit begründen, dass das Unternehmen Insolvenz gefährdet ist, wenn er Kurzarbeit nicht akzeptiert. Dieser eine Mitarbeiter müsste dann weiterhin vollen Lohn bekommen, die 19 anderen Kurzarbeitergeld. Wie das die Kollegen finden, kann man sich vorstellen.

II update Kurzarbeit: Richtige Auswahl, wer in Kurzarbeit muss, und wer nicht

Es häufen sich hier die Fragen, wie Arbeitgeber entscheiden, wer in Kurzarbeit gehen muss und wer nicht.

Wenn Arbeitnehmer eine Regelung haben, in Kurzarbeit geschickt werden zu können, und andere Arbeitnehmer haben keine solche Regelung und weigern sich, eine solche Regelung zu unterzeichnen, dann muss ich diese, sich verweigernden Mitarbeiter, weiter beschäftigen und die, gegenüber denen Kurzarbeit angeordnet werden kann, in Kurzarbeit schicken.

Wenn alle Arbeitnehmer eine arbeitsvertragliche Regelung zur Kurzarbeit haben und es besteht Kurzarbeit „Null“, dann können alle in Kurzarbeit geschickt werden und man muss keine Auswahl treffen, welchen Arbeitnehmer, in welchem Umfang, man in die Kurzarbeit schickt.

Wenn ich aber als Arbeitgeber die Wahl habe, (z. B. zwischen einem Top Mitarbeiter, der immer volle Leistung bringt und einem Mitarbeiter, mit dem ich ohnehin schon in der Vergangenheit unzufrieden war), dann würde ich als Arbeitgeber natürlich gerne in Zeiten der Krise, den Mitarbeiter weiter beschäftigen, der Topleistung bringt und den Mitarbeiter, der ohnehin nicht meinen Ansprüchen entspricht, in die Kurzarbeit entsenden. Hier fangen die Probleme der richtigen Auswahl an.

Nach unserer Ansicht haben Mitarbeiter dann, wenn sie auswahlermessensfehlerhaft in die Kurzarbeit entsendet wurden, einen Anspruch gegenüber dem Arbeitgeber auf eine Aufstockung auf 100 %, ihres zuletzt bezogenen Gehalts. Ist im Arbeitsvertrag eine Ausschlussklausel enthalten, dürften die Ansprüche auf drei Monatsgehälter beschränkt sein (wenn nicht rechtzeitig eingefordert). Ist die Ausschlussklausel unwirksam oder gibt es keine, dann bis zur Verjährungsgrenze von drei Jahren. Es entsteht also schnell ein erhebliches Risiko, wenn ich auswahlermessensfehlerhaft die falschen Mitarbeiter in die Kurzarbeit entsende und diese Mitarbeiter später ihren Lohn einklagen wollen.

Da die Kurzarbeit ohnehin ein absolutes Spezialgebiet ist und nur sehr selten zur Anwendung kommt, ist die Rechtsprechung diesbezüglich leider sehr übersichtlich. Klar ist, Arbeitgeber sind verpflichtet, ihr Ermessen pflichtgemäß auszuüben. Das Ermessen sollte nach objektiven Kriterien erfolgen und nachvollziehbar später im Prozess dargelegt werden können. Das Ermessen ist nicht nachzuvollziehen, wenn man sich, ohne objektive Anhaltspunkte, für den einen Arbeitnehmer entscheidet, den man in Kurzarbeit entsendet, weil er „einfach nicht so gut wieder andere“ war (sein soll). Man kann sich an den Kriterien zu betriebsbedingten Kündigung orientieren: Wer besonders schutzwürdig ist, sollte weiter beschäftigt werden und der, der weniger schutzwürdig ist, sollte in Kurzarbeit entsendet werden. Es kann sich u.U. auch in Einzelfällen an der Leistungsträgerklausel orientiert werden.

In jedem Fall muss begründet werden, warum nicht gleichmäßig Kurzarbeit eingeführt wird, wenn also 20 % weniger Arbeit anfällt, dann kann ich entweder einen von fünf Mitarbeitern komplett in die Kurzarbeit entsenden und die anderen weiter voll beschäftigen oder ich kann fünf Arbeitnehmern jeweils 20 % Kurzarbeit anordnen. In sollte in jedem Falle objektive Kriterien haben, nach denen ich als Unternehmer meine Entscheidung treffe. Je gerechter und nachvollziehbarer die Entscheidung ist, desto eher werden Klagen von Arbeitnehmern unbegründet sein.

Wir wollen zunächst nur darauf hinweisen, dass es ein Auswahlermessen gibt, dass gerichtlich überprüft werden kann. Möglicherweise werden wir in einem der nächsten Newsletter genau darauf eingehen, wie das Auswahlermessen auszuüben ist.

Einen aktuellen Fall bei uns: Bei dem Abschluss einer Betriebsvereinbarung zur Kurzarbeit, war der Betriebsrat der Ansicht, dass vorrangig diejenigen Mitarbeiter in Kurzarbeit zu entsenden sind, die mehr verdienen, da diese Mitarbeiter eher auf Gehalt verzichten können als die Mitarbeiter, die von vornherein wenig verdienen. Wir meinen, dass das kein objektives Kriterium sein kann.

Wer als AG natürlich das Kurzarbeitergeld auf 100 % aufstockt, braucht Lohnklagen nicht zu fürchten. Der Arbeitgeber kann dann aber mit dem Wunsch von Mitarbeitern konfrontiert werden, die weiter arbeiten sollen, warum denn sie weiterarbeiten müssten und die anderen zu Hause sitzen dürften, bei 100 % Lohn.

Wie man es auch macht, es tatsächlich richtig zu machen, könnte kompliziert werden. Das einzige was hilft ist, objektive Kriterien heranzuziehen, um vor Gericht im Nachgang beweisen zu können, dass man nicht willkürlich Entscheidungen getroffen hat, sondern nach objektiven Kriterien.

Wenn Sie Fragen zur Auswahl haben, zögern Sie nicht und rufen uns bitte an.

III Was wir Arbeitnehmern raten (Kurzarbeit aus Sicht der Arbeitnehmer)

Damit Sie wissen, was Arbeitnehmern von deren Anwälten geraten wird, hier unser Aufklärungsschreiben an unsere Arbeitnehmer. Wir vertreten regelmäßig Arbeitnehmer, zwar weit weniger als Arbeitgeber, aber immerhin. Ich finde es spannend, als Arbeitgeber zu wissen, wie Arbeitnehmer beraten werden.

III.1. Arbeitgeberseitige Anordnung von Kurzarbeit

Viele Arbeitgeber erleiden vor dem Hintergrund der COVID-19-Pandemie Arbeitsausfälle, weil Zulieferer Vorprodukte nicht anliefern, Auftrags- und Umsatzeinbußen. Grundsätzlich trägt der Arbeitgeber aber zunächst einmal das unternehmerische Wirtschaftsrisiko für solche Umstände – er muss seinen Arbeitnehmern das Arbeitsentgelt voll weiterbezahlen (soweit diese arbeitswillig, arbeitsfähig sind und nicht in behördlich angeordneter Quarantäne stehen u. a.), auch wenn er mit ihrer Arbeitszeit nichts anfangen kann.

Dass ein Arbeitgeber die von seinen Arbeitnehmern angebotene Arbeitsleistung, wirtschaftlich nicht verwerten kann fällt in sein unternehmerisches Wirtschaftsrisiko – treibt ihn jedoch in die roten Zahlen, unter Umständen, bis hin in die Insolvenz. Eine der Maßnahmen unseres Gesetzgebers, diesen wirtschaftlichen Druck auf die Arbeitgeber abzufedern, ist die Erleichterung des Zugangs zum Kurzarbeitergeld nach §§ 95 ff. SGB III.

III.2. Kann mein Arbeitgeber einfach so Kurzarbeit anordnen?

Nein. Ein Arbeitgeber ist grundsätzlich nicht berechtigt, einfach durch einseitige (direktionsrechtliche) Anweisung, das arbeitsvertraglich vereinbarte Kontingent an geschuldeter Arbeitszeit und hierfür geschuldeter Arbeitsvergütung, zu verändern (BAG, Urteil vom 16.12.2008, 9 AZR 164/08; BAG, Urteil vom 17.01.1995, 1 AZR 283/94; BAG, Urteil vom 12.10.1994, 7 AZR 398/93; BAG, Urteil vom 27.01.1994, 6 AZR 541/93; BAG, Urteil vom 14.02.1991, 2 AZR 415/90; BAG, Urteil vom 15.12.1961, 1 AZR 207/59). Um dieses Ziel durch eine einseitige Erklärung zu erreichen, müsste der Arbeitgeber eine schriftliche Änderungskündigung (im Regelfall unter Einhaltung der arbeitgeberseitigen Kündigungsfrist) aussprechen, gegen die der betroffene Arbeitnehmer fristgemäß Änderungsschutz- bzw. Kündigungsschutzklage erheben kann. Dann müsste der Arbeitgeber, die von ihm ausgesprochene Kündigung, in einem monatelangen Gerichtsverfahren rechtfertigen. Dieser sperrige Weg wird von Arbeitgebern daher in aller Regel nicht gegangen.

Anders ist der Fall, wenn der Arbeitgeber aufgrund der im konkret betroffenen Arbeitsverhältnis bestehenden Rechtsgrundlagen wirksam ermächtigt worden ist, Kurzarbeit einzuführen. Eine solche Rechtsgrundlage kann sich aus dem Gesetz, einem Tarifvertrag, einer Betriebsvereinbarung oder einer Vereinbarung im Arbeitsvertrag (oder einem Ergänzungsvertrag) direkt mit dem betroffenen Arbeitnehmer ergeben.

III.3. Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen gibt es bei meinem Arbeitgeber nicht. Aber in meinem schriftlichen Arbeitsvertrag steht eine Kurzarbeitsklausel. Was gilt jetzt?

Es ist für einen Arbeitgeber nicht einfach, eine wirksame Kurzarbeitsklausel vorzuformulieren. Verlässliche, höchstrichterliche Rechtsprechung zur Orientierung besteht nämlich nicht.

Das LAG Berlin-Brandenburg hatte 2010 über die arbeitgeberseitig vorformulierte Klausel „Kurzarbeit kann, wenn sie vom Arbeitsamt anerkannt wird, für den Betrieb, eine Betriebsabteilung oder einzelne Arbeitnehmer, nach deren Ankündigung, eingeführt werden“ zu entscheiden (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 07.10.2010, 2 Sa 1230/10). Das LAG Berlin-Brandenburg beurteilte die Klausel als unwirksam, weil sie keine vom Arbeitgeber einzuhaltende (angemessene) Ankündigungsfrist für die Einführung von Kurzarbeit vorsah. Außerdem müsse eine Kurzarbeitsklausel „Begrenzungen des Umfangs der Kurzarbeit“ und „Maßgaben zur personellen Konkretisierung der Kurzarbeit“ aufführen.

Dies sei notwendig, um für den von der Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer „ein Mindestmaß an Planungssicherheit“ zu schaffen, wie das LAG Berlin-Brandenburg in einer späteren Entscheidung statuierte, mit dem es die dargestellten Grundsätze bestätigte (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 19.01.2011, 17 Sa 2153/10).

Legt man die Rechtsmeinung des LAG Berlin-Brandenburg zugrunde, so könnten viele Kurzarbeitsklauseln, in arbeitgeberseitig vorformulierten Arbeitsverträgen, unter Umständen unwirksam sein. In diesen Fällen wäre der jeweilige Arbeitgeber, zur Einführung der Kurzarbeit auf Grundlage der Klausel, nicht berechtigt.

III.4. Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen, gibt es bei meinem Arbeitgeber nicht. Und in meinem schriftlichen Arbeitsvertrag steht auch keine Kurzarbeitsklausel. Was gilt jetzt?

Wenn der Arbeitgeber in einer solchen Situation Kurzarbeit anordnet, entspricht dies eigentlich dem oben beschriebenen Fall, der direktionsrechtlichen einseitigen Anordnung von Kurzarbeit.

Aber Vorsicht: Das LAG Düsseldorf hat 1994 entschieden, dass ein Arbeitnehmer, der auf einseitige Anordnung von Kurzarbeit, durch den Arbeitgeber widerspruchslos Kurzarbeit leistet, im Einzelfall, unter Umständen durch schlüssiges Verhalten einer Vertragsänderung, über die wirksame Einführung der konkreten Kurzarbeit, zustimmt (LAG Düsseldorf, Urteil vom 14.10.1994, 10 Sa 1994/94).

III.5. Was passiert, wenn mein Arbeitgeber Kurzarbeit anordnet, obwohl die arbeitslosenversicherungsrechtlichen Voraussetzungen für Kurzarbeitergeld nicht vorliegen?

Liegen, trotz der Anordnung von Kurzarbeit, durch den Arbeitgeber die Voraussetzungen für die Einführung von Kurzarbeit, nach §§ 95 ff. SGB III nicht vor, dann behält der betroffene Arbeitnehmer seinen ungekürzten Vergütungsanspruch.

Gleiches gilt für den Fall einer arbeitsrechtlich unwirksamen Einführung von Kurzarbeit. Der Arbeitnehmer erwirbt dann einen – im Einzelfall zu prüfenden – Anspruch auf (Nach)Zahlung von, sog. Annahmeverzugslohn, für die Zeiträume, in denen der Arbeitgeber seine (angebotene) Arbeitsleistung (aufgrund Kurzarbeit) nicht annehmen wollte.

III.6. Ich will die Differenz zwischen der ausgezahlten verkürzten Kurzarbeitsvergütung und der ungekürzten Vergütung einfordern. Was muss ich beachten?

Grundsätzlich sollte eine solche Planung anwaltlich begleitet werden, damit die konkrete Situation im Einzelfall geprüft und das entsprechende Vorgehen einzelfallbezogen geplant werden kann. Es ist vermutlich abzusehen, dass der jeweilige Arbeitgeber später die geforderten Nachzahlungen nicht freiwillig nachzahlen wird, sondern die geforderten Zahlungen vermutlich arbeitsgerichtlich eingeklagt werden müssen.

Als wesentlicher Eckpfeiler eines solchen Vorgehens, ist wohl zu sehen, dass der betroffene Arbeitnehmer nachweisbar dokumentiert haben sollte, dass (sowie wann und wie und mit welchem Inhalt gegenüber wem auf welchem Übermittlungsweg) er dem Arbeitgeber mitgeteilt hat, dass er mit der verkürzten Arbeitszeit nicht einverstanden ist und trotz der arbeitgeberseitig angeordneten Arbeitszeitverkürzung anbietet, die ungekürzte Arbeitszeit arbeiten zu wollen. Aus Nachweisgründen, sollte dies besser nicht mündlich geschehen. Vermutlich ist es sinnvoll, gleichzeitig um Erläuterung der Gründe für die Verkürzung der Arbeitszeit sowie um die Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses zu bitten. Ein solches Vorgehen könnte die Chance erhöhen, dass der Arbeitgeber antwortet, womit im Streitfall vermutlich der Nachweis erbracht werden könnte, dass das Ausgangsschreiben des Arbeitnehmers beim Arbeitgeber eingegangen ist.

Ein weiterer Eckpunkt des Vorgehens wird ferner sein, etwaig bestehende Ausschluss- oder Verfallfristen im Auge zu behalten, die zum Verlust eines Nachzahlungsanspruches allein durch Zeitablauf führen könnten.

Abschließend jedoch ein Wort der Vorsicht: Ein solch unsolidarisches Verhalten, gerichtet auf eine potentielle Gefährdung der Arbeitsplätze, mag nicht nur dazu führen, dass sich das Verhältnis zu den Kollegen nachteilig verändert. Es ist vermutlich recht plausibel, dass ein Arbeitgeber die Trennung von Mitarbeitern ins Auge fassen könnte, die sich Kurzarbeitsmaßnahmen in den Weg stellen. Es mag daher gut möglich sein, dass ein Vorgehen gegen den Arbeitgeber gerichtet, auf volle Vergütungszahlung, beispielsweise im Ausspruch einer arbeitgeberseitigen Kündigung mündet. Auch mag es sein, dass sich aufwändig verfolgte Nachzahlungsansprüche letzten Endes nicht realisieren lassen, sollte die wirtschaftliche Entwicklung den Arbeitgeber schließlich in die Insolvenz treiben.

III.7. Ich bin aber auf die ungekürzte Arbeitsvergütung angewiesen. Was kann ich sonst tun?

Ein Arbeitnehmer bekommt – gerade in Zeiten verminderten Arbeitsbedarfs bei seinem Arbeitgeber – vermutlich recht einfach Urlaub genehmigt, wenn er diesen denn beantragt. Genehmigte Urlaubszeiträume fallen nach der Konzeption des Gesetzgebers (vgl. § 96 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 SGB III) aus den Zeiträumen heraus, in denen Kurzarbeitergeld bezogen und daher Kurzarbeit praktiziert werden kann. Daher bezieht ein Arbeitnehmer für genommene Urlaubstage seine unverkürzte Urlaubsvergütung, verbraucht aber sukzessive seinen Urlaubsanspruch. Für den Arbeitgeber hat dies den Vorteil, dass er den bezahlten Urlaub in Zeiten verminderten Arbeitsbedarfs gewähren darf und ihn nicht später in Zeiträumen wieder gestiegenen Arbeitsbedarfs schließlich gewähren muss, in denen er die Arbeitskraft des Urlaubers unter Umständen dringend benötigt. Freiwillig von Arbeitnehmern gestellte Urlaubsanträge entlasten daher die unternehmerische Planung und werden in vielen Fällen vermutlich recht wohlwollend vom Arbeitgeber aufgenommen.

IV. Coranakrise – Leerstand von Betriebsstätten und Versicherungsschutz

Viele Betriebsstätten, Verkaufsstellen, Filialen und Geschäfte sind aufgrund der anhaltenden COVID-19 Infektionswelle und den damit verbundenen Einschränkungen des öffentlichen Lebens geschlossen. Die Allgemeinverfügung der zuständigen Ordnungsbehörden setzen um, was derzeit zur Erhaltung öffentlicher Gesundheit erforderlich ist. Eine Wiederöffnung ist derzeit nicht absehbar. Aber auch freiwillig haben viele Unternehmen ihre Betriebe und Büros geräumt, um den notwendigen Abstand zwischen den Angestellten und Mitarbeitern zur Vermeidung weiterer Infektionen mit dem Coronavirus sicherzustellen. Mobiles Arbeiten (Homeoffice) ist das Gebot der Stunde.

Viele Betriebsinhaber haben sich gegen Schäden durch die Risiken wie Feuer, Leitungswasser und Einbruchdiebstahl abgesichert. Es stellt sich in der derzeitigen Situation jedoch die Frage, ob diese Sach- und Inhaltsversicherungen möglicherweise jetzt mehr verlangen, um im Schadensfall auch die Versicherungsleistung beanspruchen zu können.

IV.1. Obliegenheiten

Jeder Versicherungsvertrag enthält Obliegenheiten des Versicherungsnehmers. Es handelt sich dabei um Verhaltensvorgaben für den Kunden. Grob fahrlässige Verletzung berechtigt die Versicherung zur Leistungskürzung; gekürzt werden kann bei schweren Verstößen bis auf null. Bei vorsätzlicher Obliegenheitsverletzung muss die Versicherung gar nicht leisten.

Obliegenheiten werden, sowohl für die Zeit vor Eintritt eines anzunehmenden Versicherungsfalls, als auch für die Zeit danach vereinbart. Wir raten dringend dazu, sich die vereinbarten Obliegenheiten vor Augen zu führen. Dies ist auch deshalb sinnvoll, weil es möglicherweise organisatorischer Vorgaben bedarf, um nicht den Versicherungsschutz zu gefährden.

Es kann als Obliegenheit vereinbart sein, die versicherten Räume der Betriebsstätte genügend häufig zu kontrollieren. Dies gerade auch währen einer vorübergehenden Betriebsstilllegung. Was hierbei eine genügend häufige Kontrolle sein soll, kann nur am Einzelfall bestimmt werden. Es kommt aus der maßgeblichen Sicht des durchschnittlichen Versicherungsnehmers einer solchen Versicherung an. Ist im Betrieb, zum Beispiel eine Feuerquelle vorhanden, muss häufiger kontrolliert werden, als eine Verkaufsstelle ohne Feuerquelle. In der Regel dürfte Kontrollen im Abstand von einer bis zwei Wochen ausreichen, soweit keine Besonderheiten gegeben sind.

Werden Sie durch eine Ausgangssperre daran gehindert, protokollieren Sie dies und zeigen Sie dem Versicherer unbedingt an, dass Sie die angestrebte Kontrolle nicht durchführen konnten. Im Zweifel müssen Sie eine Kontrolle durch Dritte, wie, z. B. einen Sicherheitsdienst, durchführen lassen.

Es ist sehr wichtig, die Einhaltung der Obliegenheiten sicherzustellen. Sie riskieren sonst im Schadensfall Ihren Entschädigungsanspruch oder Teile davon zu verlieren.

IV.2. Sicherheitsvorschriften

Häufig finden sich auch Sicherheitsvorschriften in den Verträgen. Es handelt sich dabei um weitere, besondere Obliegenheiten. Bezugnahmen auf technische Regelwerke und Unfallverhütungsvorschriften sind nicht ungewöhnlich. Es können auch Tresore für Wertsachen, Alarmanlagen oder die Kontrolle durch Sicherheitsdienste vereinbart sein. Es kann vereinbart sein, dass Inventarlisten über Wertgegenstände und Urkunden zu führen sind und diese an einem Ort aufbewahrt werden müssen, der von einem Versicherungsfall nicht betroffen ist. Die Sicherheitsvorschriften sind, wie die übrigen Obliegenheiten auch, vielfältig und an das jeweilige Versicherungsprodukt angepasst.

Es kann ferner die Obliegenheit bestehen, die Sicherheitsvorschriften im Betrieb auch bekannt zu machen. Informieren Sie sich unbedingt dazu, was an Sicherheitsvorschriften in Ihren Versicherungsverträgen enthalten ist.

Auch hier gilt es, die Einhaltung der Sicherheitsvorschriften unbedingt durch organisatorische Vorgaben im Unternehmen sicherzustellen. Allzu häufig schlummern diese Vorgaben in den Verträgen und werden erst zur Kenntnis genommen, wenn es zu spät ist.

IV.3. Gefahrerhöhung

Es können sich nicht nur aus den jeweiligen Versicherungsverträgen Verhaltenspflichten des Versicherungsnehmers ergeben. Das Gesetz sieht außerdem vor, dass ein Versicherungsnehmer keine Gefahrerhöhung vornehmen oder deren Vornahme durch einen Dritten gestatten darf. Erkennt der Versicherungsnehmer nachträglich, dass er ohne Einwilligung des Versicherers eine Gefahrerhöhung vorgenommen oder gestattet hat, hat er die Gefahrerhöhung dem Versicherer unverzüglich anzuzeigen. Durch eine Gefahrerhöhung soll der Eintritt des Versicherungsfalls wahrscheinlicher werden. Deswegen muss dem Versicherer dies mitgeteilt werden. Auch im Falle einer nicht angezeigten Gefahrerhöhung kann der Versicherer vollständig von seiner Leistung frei werden.

Eine solche Gefahrerhöhung kann ebenfalls darin liegen, dass eine Betriebsstätte vorübergehend nicht mehr geöffnet ist und über mehrere Wochen geschlossen bleibt. Auch hier kommt es auf den Einzelfall an. Zum einen kann auch hier der Versicherungsvertrag bestimmte Vorgaben machen, was als Gefahrerhöhung anzusehen sein soll. Hier kann durchaus auch eine vorübergehende Stilllegung genannt sein.

Auch hier sollte der Versicherungsvertrag unbedingt geprüft werden. Im Zweifel sollte aber bei vorübergehendem Leerstand immer eine Meldung an den Versicherer erfolgen, verbunden mit der Frage, ob etwas deshalb zu veranlassen ist.

Nur so stellen Sie sicher im Schadensfall nicht ohne Versicherungsschutz zu sein.

Gerne helfen wir Ihnen dabei, Ihre Versicherungsverträge zu überprüfen.