Newsletter 27.03.2020

27. März 2020

Corona und Arbeitsrecht – Newsletter vom 27.03.2020, 12:00 Uhr

Wittig Ünalp Rechtsanwälte PartGmbB

17 Fachanwälte für Arbeitsrecht

Berlin – Bremen – Hamburg – Hannover – München – Nürnberg

I. Kurzarbeitergeld und Arbeitszeitguthaben
II. Kurzarbeit vs. Urlaub: Urlaub sticht!
III. Jahresurlaubsanspruch und Urlausentgelt trifft auf Kug – was gilt?
IV. Kurzarbeit und Auszubildende
V. Kurzarbeitergeld für Geschäftsführer?

 

I. Kurzarbeitergeld und Arbeitszeitguthaben

Da wir uns in einem unserer letzten Newsletter bereits ausführlich mit der Frage Urlaub und Kurzarbeit befasst haben und sich die Nachfragen unserer Arbeitgeber zu dem Abbau von Arbeitszeitguthaben häufen, wollen wir an dieser Stelle auch hierauf noch einmal weiter eingehen:

Grundsätzlich sind Sie als Arbeitgeber verpflichtet, vor dem Antrag auf Kurzarbeit sämtliche Zeitguthaben Ihrer Arbeitnehmer abzubauen. So gilt ein für die Bewilligung der Kurzarbeit erforderlicher Arbeitsausfall nämlich gemäß § 96 Absatz 4 Satz 2 Nr. 3 SGB III als vermeidbar, wenn dieser bei Nutzung von im Betrieb zulässigen Arbeitszeitschwankungen ganz oder teilweise vermieden werden kann.

Aber das SGB III spricht auch von „geschütztem“ Arbeitszeitguthaben, dass vor dem Antrag auf Kurzarbeit nicht abgebaut werden muss. Für die jetzige Corona-Situation und die meisten Betriebe dürften hierbei lediglich zwei Ausnahmen relevant sein (die anderen Ausnahmen wären unter anderem für das Bauhaupt- und das Gerüstbaugewerbe interessant):

1.
Zunächst kann von Arbeitnehmern gemäß § 96 Absatz 4 Satz 3 Nr. 4 SGB III nicht verlangt werden, dass diese Arbeitszeitguthaben einbringen müssen, die den Umfang von 10 % der ohne Mehrarbeit geschuldeten Jahresarbeitszeit übersteigen.

Diese Ausnahme wird am besten an einem kleinen Beispiel deutlich:

Arbeitnehmer Huber hat insgesamt ohne Mehrarbeit 2.000 Arbeitsstunden im Jahr. Sein Arbeitszeitkonto weist zum Beginn der beabsichtigten Kurzarbeit 225 Plusstunden aus. 10 % seiner Gesamtarbeitszeit sind 200 Stunden. Demnach müssen die 25 Plusstunden, die über den 200 Stunden liegen, nicht eingebracht werden.

Unserer Erfahrung nach greift diese Regelung bei kaum einem Arbeitnehmer, da viele unserer Arbeitgeber bei den Arbeitszeitkonten eine Maximalgrenze gezogen haben. Sollten bei Ihnen jedoch Arbeitnehmer Arbeitszeitguthaben vorhalten, welche die Arbeitszeit von einem Kalendermonat übersteigen, sollten Sie diese Ausnahme kennen.

2.
Daneben gilt, dass Arbeitszeitguthaben, welche länger als ein Jahr unverändert bestanden haben, gemäß § 96 Absatz 4 Satz 3 Nr. 4 SGB III geschützt sind. Allerdings bedeutet „unverändert“ bestanden haben nicht, dass Schwankungen unberücksichtigt bleiben müssen. Sofern das Arbeitszeitguthaben schwankt, bezieht sich der Schutz auf den niedrigsten Stand des Arbeitszeitkontos innerhalb eines Jahres vor dem Beginn der Kurzarbeit.

Auch hierzu wieder ein Beispiel:

Der niedrigste Stand des Arbeitszeitkontos von Arbeitnehmer Huber in dem Jahr vor dem Antrag waren 10 Plusstunden. Demnach ist auch dieser niedrigste Plusbestand nicht einzubringen.

Sofern man beide Beispiele verbindet, ergibt sich für Arbeitnehmer Huber, dass 10 Plusstunden geschützt sind, da die den niedrigsten Stand innerhalb des Jahres abbilden, und 25 Plusstunden geschützt sind, da diese die 10 %-Grenze übersteigen. Insgesamt sind daher für Arbeitnehmer Huber 35 Plusstunden nicht vor dem Beginn der Kurzarbeit einzubringen, die restlichen 190 Plusstunden seiner insgesamt 225 hingegen schon.

Praxistipp:

Unsere Empfehlung an unsere Arbeitgeber ist, sofern diesen dies aufgrund arbeitsvertraglicher Klauseln oder aufgrund einer Betriebsvereinbarung mit dem Betriebsrat gestattet ist, die Arbeitszeitkonten komplett auf „Null“ zu bringen. Dieser Tipp fußt gleich auf mehreren Erwägungen:

Zunächst der banalste: Verrechnen Sie sich beispielsweise bei dem niedrigsten Stand des Arbeitszeitguthabens und die Bundesagentur für Arbeit stellt dies fest, kann die Kurzarbeit versagt oder etwaig erstattetes Kurzarbeitergeld zurückgefordert werden. Zugegeben, solche Berechnungsfehler dürften aufgrund moderner Personalsoftware nur noch selten eintreten, aber gleichwohl ist dieses Risiko nicht unbeachtlich.

Für Sie als Arbeitgeber stellt sich vergleichbar mit dem Zwangsurlaub ferner die Frage, was passiert, wenn es wieder regulär weitergeht. Arbeitnehmer Huber aus unserem Beispiel hat noch 35 Plusstunden, die er dann erstmal als Freizeitausgleich nehmen möchte. Sie können dann wieder nicht voll durchstarten und haben einen Nachteil gegenüber Ihren Wettbewerbern.

Auch für den Arbeitnehmer selbst dürfte der vollständige Abbau vor der Kurzarbeit aus finanzieller Sicht Sinn ergeben. Er erreicht hierdurch nämlich, dass er noch länger in den Genuss von 100% seines Nettolohns kommt.

II. Kurzarbeit vs. Urlaub: Urlaub sticht!

Die Frage, die hier erörtert wird, ist, was eigentlich mit den Urlaubsansprüchen passiert, die während der Kurzarbeitszeit erfüllt werden sollten. Wenn der Arbeitgeber z. B. für 4 Wochen Kurzarbeit anordnet und innerhalb dieser 4 Wochen hatte der Arbeitnehmer bereits eine Woche Urlaub beantragt und genehmigt erhalten. Was ist dann mit diesem Urlaub? Gilt dieser dann als genommen und verringert tatsächlich den Jahresurlaubsanspruch des Arbeitnehmers?

Arbeitgeber müssen beachten, dass Kurzarbeit und Urlaub sich gegenseitig ausschließen. Dies hat insbesondere für bereits genehmigte Urlaubansprüche erhebliche Auswirkungen. Das Bundesarbeitsgericht hat bereits im Jahre 2008 (BAG, Urteil vom 16.12.2008 – 9 AZR 164/08) festgestellt, dass mit der Einführung von Kurzarbeit „Null“ der mit der Festlegung des Urlaubs bezweckte Leistungserfolg, nämlich die Befreiung des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht, nicht mehr eintreten kann. Der Freistellungerfolg wird mit der Anordnung von Kurzarbeit „Null“ nachträglich unmöglich.

Gleichwohl hat der Arbeitnehmer während der genehmigten Zeit Urlaub und bezieht kein Kurzarbeitergeld. Vielmehr zahlt der Arbeitgeber das dem Arbeitnehmer zustehende Urlaubsentgelt (also den vollen Bruttolohn). Dennoch entsteht für den Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber ein Schadensersatzanspruch aufgrund der nachträglich unmöglich gewordenen Leistungspflicht (Freistellungserfolg). Dieser Schadensersatzanspruch besteht in Ersatzurlaub in Höhe der während der Kurzarbeit gewährten Urlaubsansprüche. Arbeitgeber müssten in diesem Fall also doppelt bezahlten Urlaub gewähren.

Hinweis:

Um dies zu vermeiden, müssen AG genau darauf achten, dass gegenüber einem Arbeitnehmer für den Zeitraum des bereits gewährten Urlaubes keine Kurzarbeit angeordnet wird. Darüber hinaus sollte für zukünftige Urlaubsanträge bereits in der schriftlichen Anordnung von Kurzarbeit der Hinweis enthalten sein, dass Beschäftigte für die Dauer von gewährtem Urlaub von der Kurzarbeit ausgenommen sind.

Bei neu gestellten Urlaubsanträgen sollte der vorgenannte Hinweis überdies in der – soweit vorhanden – schriftlichen Urlaubsgenehmigung enthalten sein.

III. Jahresurlaubsanspruch und Urlausentgelt trifft auf KUG – was gilt?

Wenn Arbeitnehmer längere Zeit in Kurzarbeit sind, darf ihr Urlaubsentgelt dennoch nicht gekürzt werden. Der Jahresurlaubsanspruch verringert sich aber anteilig um die Zeit der Kurzarbeit.

Beschäftigte in Kurzarbeit müssen nach einem Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH, Urteil vom 13.12.2018 – C-385/17) nicht hinnehmen, dass der Arbeitgeber ihnen das Urlaubsentgelt pauschal kürzt. Sie haben während ihres gesetzlich garantierten Jahresurlaubs ungeachtet vorheriger Kurzarbeitszeiten Anspruch auf die normale Vergütung.

Allerdings hängt die Dauer des gewährten Jahresurlaubs von der tatsächlichen Arbeitszeit ab. Damit kann Kurzarbeit dazu führen, dass auch der gesetzliche Jahresurlaub gekürzt wird.

Hintergrund ist die Klage eines Betonbauers vor dem Arbeitsgericht Verden. Im Jahr 2015 war er insgesamt 26 Wochen lang – also die Hälfte des Jahres – in Kurzarbeit. Sein Arbeitsverhältnis bestand in dieser Zeit fort, praktisch arbeitete er aber nicht. Der Arbeitgeber berechnete die Bezahlung nach dem Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (BRTV-Bau), wonach zwar der Anspruch auf 30 Tage Jahresurlaub garantiert wird, jedoch das zu zahlende Urlaubsentgelt durch Kurzarbeitszeiten niedriger ausfallen kann.

Die EuGH-Richter erklärten, dass Arbeitnehmer während ihres unionsrechtlich garantierten Mindesturlaubs einen Anspruch auf ihr normales Arbeitsentgelt haben, ungeachtet früherer Kurzarbeitszeiten.

Die Dauer des Mindestjahresurlaubs hänge allerdings von der tatsächlichen Arbeitsleistung ab, die im Referenzzeitraum erbracht wurde. Kurzarbeitszeiten können daher dazu führen, dass der Mindesturlaub weniger als vier Wochen beträgt. Da der klagende Betonbauer im Jahr 2015 26 Wochen lang nicht gearbeitet hatte, stehen ihm somit nur noch zwei Urlaubswochen vom gesetzlichen Mindesturlaub zu.

IV. Kurzarbeit und Auszubildende

Auszubildende können Kurzarbeitergeld bekommen. Da aber Auszubildende im Gegensatz zu normalen Arbeitnehmern sich ausbilden lassen, der Vertragszweck also die Ausbildung zum Inhalt hat, ist Kurzarbeit für Auszubildende praktisch ausgeschlossen. Der Auszubildende ist unter Ausschöpfung aller Möglichkeiten weiter auszubilden. Er ist praktisch der letzte (neben dem Chef), der den Betrieb verlässt.

Wenn jetzt trotzdem die weitere Ausbildung des Auszubildenden unmöglich ist, kann Kurzarbeitergeld beantragt werden.

Eine Dienstanweisung der Agentur für Arbeit sagt hierzu: Auszubildende sind grundsätzlich zum KUG zugelassen. Aufgrund der besonderen Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses wird Kurzarbeit für diesen Personenkreis faktisch aber ausgeschlossen. Weiter heißt es: Ist trotz Ausschöpfung aller Möglichkeiten die Kurzarbeit auch für Auszubildende unvermeidbar, steht Auszubildenden ein Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung, bis zur Dauer von 6 Wochen, zu.

Der Betrieb muss daher alle Mittel ausschöpfen, um die Ausbildung voranzutreiben. Folgende Möglichkeiten sollten erwogen werden:

Versetzungen in andere, noch arbeitende, Abteilungen oder die Rückversetzung in die Ausbildungswerkstatt, die Umstellung des Ausbildungsplans durch Vorziehen anderer Ausbildungsinhalte oder die Durchführung besonderer Ausbildungsveranstaltungen. Ein Ausfall der Ausbildung kann erst angenommen werden, wenn alle Möglichkeiten ausgeschöpft sind. Der Ausfall ist als letztes Mittel zu betrachten. Selbst wenn dann die Ausbildung tatsächlich ausgeschlossen ist, haben Auszubildende zunächst ein Anspruch auf Zahlung der vollen Ausbildungsvergütung für mindestens 6 Wochen, siehe oben. In Ausbildungs- und Tarifverträgen können auch längere Fristen vorhanden sein, deshalb sind diese vorrangig zu beachten.

Beachten Sie bitte, dass für den Fall, dass Auszubildende vorzeitig von der Ausbildung ausgeschlossen werden, sich Schadensersatzansprüche des Auszubildenden gegen den Ausbildungsbetrieb ergeben können.

Trotzdem ist in Zeiten von Corona und Schließung gesamter Betriebe Kurzarbeit für Auszubildende eine Option. Hinsichtlich der Möglichkeit, Kurzarbeit anzuordnen, kann auf die allgemeinen arbeitsrechtlichen Hinweise verwiesen werden.

V Kurzarbeitergeld für Geschäftsführer?

Nach § 95 SGB III haben unter dort näher beschriebenen Voraussetzungen Arbeitnehmer Anspruch auf Kurzarbeitergeld. Fraglich ist jedoch, ob auch ein Geschäftsführer unter den dortigen Arbeitnehmerbegriff fällt und somit ebenfalls Kurzarbeitergeld beziehen kann.

Nach den vom Bundessozialgericht entwickelten Grundsätzen ist als Arbeitnehmer beitrags- und versicherungspflichtig, wer von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Dies bedeutet Eingliederung in den Betrieb des Arbeitgebers und Unterordnung unter dessen Weisungsrecht, insbesondere in Bezug auf Zeit, Dauer und Ort der Arbeitsausführung. Hingegen wird die selbstständige Tätigkeit durch das Unternehmerrisiko gekennzeichnet sowie das Recht und die Möglichkeit, über die eigene Arbeitskraft, Arbeitsort und Arbeitszeit zu verfügen. In Zweifelsfällen kommt es darauf an, welche Merkmale überwiegen. Dies richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Die vertragliche Ausgestaltung des Beschäftigungsverhältnisses tritt hinter die von ihr gegebenenfalls abweichenden tatsächlichen Verhältnisse zurück.

Arbeitnehmer ist nicht, wer an einer Gesellschaft derart beteiligt ist, dass er einen so maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft hat, dass er Beschlüsse der Gesellschaft verhindern kann. Dies ist bei Gesellschaften mit mindestens hälftigem Kapitalanteil oder einer Sperrminorität zugunsten des Geschäftsführers der Fall. Aber auch, wenn allein die Kapitalbeteiligung nicht ausreicht, um maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft zu nehmen, kann eine Arbeitnehmereigenschaft fehlen. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn über die vertraglichen Verhältnisse hinaus die Tätigkeit durch Tragen eines besonderen Unternehmerrisikos gekennzeichnet ist. Das Tragen eines besonderen Unternehmerrisikos läge nach einer Entscheidung des Sozialgerichts Duisburg aus dem Jahre 2005 beispielsweise dann vor, wenn die Geschäftsführer privat für die Gesellschaft bürgen.

Zuletzt entschied das Bundessozialgericht (Urteil vom 14.03.2018, Az.: B 12 R 5/16 R) jedoch, dass Geschäftsführer einer GmbH, die nicht am Gesellschaftskapital beteiligt sind (sog. Fremdgeschäftsführer), ausnahmslos abhängig beschäftigt sind. Ferner sind Gesellschafter-Geschäftsführer aufgrund ihrer Kapitalbeteiligung nur dann selbstständig tätig, wenn sie mindestens 50 vH der Anteile am Stammkapital halten oder ihnen bei geringerer Kapitalbeteiligung nach dem Gesellschaftsvertrag eine „echte“/“qualifizierte“ Sperrminorität eingeräumt ist. Eine „echte“/“qualifizierte“ Sperrminorität setzt voraus, dass sie nicht auf bestimmte Angelegenheiten der Gesellschaft begrenzt ist, sondern uneingeschränkt die gesamte Unternehmenstätigkeit umfasst.

Auf Grund dieser Wende in der Rechtsprechung dürften vorliegend nicht mehr die tatsächlichen Umstände, aus welchen sich der beherrschende Einfluss früher ergeben konnte, zur rechtlichen Qualifizierung als „selbstständig“ und damit sozialversicherungsfrei ausreichen. Die zuvor von den Gerichten beachteten tatsächlichen Verhältnisse dürften nun mehr bei der Bewertung unbeachtlich sein, da sie jederzeit veränderbar sind. Es dürfte daher gerade auf die rechtliche und nicht die tatsächliche Möglichkeit ankommen, sich als Geschäftsführer zu widersetzen.

Allerdings hat sich das Bundessozialgericht noch nicht abschließend zu einigen weiteren Gestaltungsmöglichkeiten geäußert, wie beispielsweise gesellschaftsrechtlich verankerte Vetorechte, Stimmbindungsverträge oder für den Geschäftsführer günstige schuldrechtliche Vereinbarungen. Da das Bundessozialgericht in seiner Entscheidung vom 14.03.2018 auf eine „echte Sperrminorität“ abstellt, lässt vermuten, dass das Bundessozialgericht die vorgenannten Möglichkeiten voraussichtlich nicht ausreichen lassen wird, da diese insbesondere nicht rechtsbeständig sind und daher dem Geschäftsführer keine dauerhafte Rechtsmacht verleihen, ihm unangenehme Weisungen zu unterbinden.

Im Ergebnis lässt sich somit festhalten, dass für Geschäftsführer in den oben geschilderten Konstellationen der Bezug von Kurzarbeitergeld durchaus möglich sein dürfte.