Beteiligung des Betriebsrats bei Einstellungen

Das Beteiligungsverfahren des Betriebsrats außergerichtlich in drei Schritten

1. Unterrichtung des Betriebsrats durch den Arbeitgeber, § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG
2. Zustimmungsverweigerungsfrist des Betriebsrats, § 99 Abs. 3 S. 1 BetrVG
3. Verweigerung der Zustimmung durch den Betriebsrat

Verweigerung der Zustimmung nach dem Gesetz
Der Betriebsrat kann die Dringlichkeit bestreiten

 

Bei Einstellungen hat der Betriebsrat von Betrieben mit mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern ein Mitbestimmungsrecht.

Wahlberechtigte Arbeitnehmer sind alle Arbeitnehmer des Betriebs, die das 18. Lebensjahr vollendet haben und Leiharbeitnehmer, die länger als drei Monate beim Entleiher eingesetzt werden.

Eine mitbestimmungsrelevante Einstellung liegt vor, wenn eine Person in den Betrieb eingegliedert wird, um zusammen mit den dort schon beschäftigten Arbeitnehmern dessen arbeitsrechtlichen Zweck durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen. Auf das Rechtsverhältnis zwischen der Person und dem Betriebsinhaber kommt es dabei nicht an. Eingegliedert ist, wer eine ihrer Art nach weisungsgebundene Tätigkeit verrichtet, die der Arbeitgeber organisiert. Der Beschäftigte muss so in die betriebliche Arbeitsorganisation integriert sein, dass der Arbeitgeber das für ein Arbeitsverhältnis typische Weisungsrecht innehat und die Entscheidung über den Einsatz nach Inhalt, Ort und Zeit trifft. So unterliegt etwa der Einsatz eines Leiharbeitnehmers dem Beteiligungsrecht des Betriebsrats. Nicht aber der Einsatz von Fremdpersonal im Rahmen eines Werk- oder Dienstvertrages. Dabei werden vom Einstellungsbegriff auch folgende personelle Einzelmaßnahmen umfasst:

  • die Verlängerung eines befristeten Arbeitsverhältnisses,
  • eine nach Dauer und Umfang nicht unerhebliche Erhöhung der Wochenarbeitszeit eines Arbeitnehmers (Erhöhung um mehr als zehn Wochenarbeitsstunden für länger als einen Monat) und
  • die Bestellung eines Arbeitnehmers, der in einem bestimmten Betrieb des Unternehmens seinen Dienstsitz hat und dort regelmäßig tätig ist, zum Vorgesetzten von unternehmensangehörigen Arbeitnehmern eines anderen Betriebs, der durch die Wahrnehmung dieser Führungsaufgaben (auch) den arbeitstechnischen Zweck dieses anderen Betriebs verwirklicht (Matrixorganisation)

Das Beteiligungsverfahren des Betriebsrats verläuft außergerichtlich in drei Schritten:

1. Unterrichtung des Betriebsrats durch den Arbeitgeber, § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG

Ist eine Einstellung geplant, sind dem Betriebsrat die Informationen zu verschaffen, die er benötigt, um sein Recht zur Stellungnahme sachgerecht ausüben zu können. Der Arbeitgeber muss den Betriebsrat so unterrichten, dass dieser aufgrund der mitgeteilten Tatsachen in die Lage versetzt wird, zu prüfen, ob einer der gesetzlichen Zustimmungsverweigerungsgründe aus § 99 Abs. 2 BetrVG vorliegt. Der Umfang der vom Arbeitgeber geforderten Unterrichtung des Betriebsrats bestimmt sich dabei nach dem jeweiligen Zweck der Beteiligung an der jeweiligen personellen Maßnahme. So ist der Betriebsrat etwa über Bewerbungsgespräche bei Einstellungen zu unterrichten. Neben den von den Stellenbewerbern eingereichten Unterlagen sind auch solche dem Betriebsrat vorzulegen, die der Arbeitgeber anlässlich der Bewerbung über den Bewerber erstellt hat, z. B. Personalfragebogen, schriftliche Auskünfte von Dritten, Ergebnisse von Einstellungsprüfungen. Auch die Unterlagen nicht berücksichtigter Bewerber oder solche Unterlagen, die der Arbeitgeber erstellt hat, um auf ihrer Grundlage seine Auswahlentscheidung zu treffen, sind hierbei vorzulegen.

2. Zustimmungsverweigerungsfrist des Betriebsrats, § 99 Abs. 3 S. 1 BetrVG

Der Betriebsrat kann innerhalb von einer Woche nach der vollständigen Unterrichtung durch den Arbeitgeber seine Zustimmung zur geplanten personellen Einzelmaßnahme unter Angabe von Gründen verweigern.

Diese Frist wird allerdings nur durch eine ordnungsgemäße, also vollständige und richtige, Unterrichtung in Gang gesetzt. Die Frist beginnt grundsätzlich auch dann nicht zu laufen, wenn es der Betriebsrat unterlässt, den Arbeitgeber auf die offenkundige Unvollständigkeit der Unterrichtung hinzuweisen. Durfte der Arbeitgeber jedoch davon ausgehen, den Betriebsrat vollständig unterrichtet zu haben, kann es Sache des Betriebsrats sein, innerhalb der Frist um Vervollständigung der erteilten Auskünfte zu bitten (vgl. BAG vom 05.05.2010 – 7 ABR 70/08). Dies hängt aber vom jeweiligen Einzelfall ab.

3. Verweigerung der Zustimmung durch den Betriebsrat

Der Betriebsrat kann nur durch eine frist- und formgerechte Verweigerung der Zustimmung die ansonsten gesetzlich vorgesehene Zustimmungsfiktion verhindern. Notwendig ist dafür eine Begründung der Zustimmungsverweigerung, die es als möglich erscheinen lässt, dass hiermit einer der gesetzlich vorgesehen Zustimmungsverweigerungsgründe des § 99 Abs. 2 BetrVG geltend gemacht wird. Eine bloße Wiederholung des Gesetzeswortlauts genügt hierfür hingegen nicht. Die Begründung muss dabei nicht schlüssig sein.

Konkrete Tatsachen muss der Betriebsrat nur vorbringen, wenn er die Zustimmung verweigert, weil seiner Ansicht nach die Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist (§ 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG) oder die Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzeswidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 BetrVG enthaltenen Grundsätze, insb. durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde (§ 99 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG).

Die einwöchige Ausschlussfrist können die Betriebsparteien übrigens einvernehmlich vor Ablauf der Frist verlängern (BAG vom 29.06.2011 – 7 ABR 24/10).

Bei der Mitteilung der Zustimmungsverweigerung muss die Textform nach § 126b BGB eingehalten werden. Das bedeutet also, es muss eine lesbare Erklärung, in der die Person des Erklärenden genannt ist, in einer Urkunde oder auf einem dauerhaften Datenträger vorliegen, z. B. Nachrichten per Telefax, Briefe ohne Unterschrift, Kopien vom Original, E-Mail oder auch SMS bzw. WhatsApp-Nachrichten.

Die Betriebsparteien können nicht vereinbaren, dass die Zustimmung des Betriebsrats als verweigert gilt, wenn bis zum Ablauf der Frist des § 99 Abs. 3 S: 1 BetrVG keine Zustimmung des Betriebsrats vorliegt (BAG vom 18.08.2009 – 1 ABR 49/08).

Nach dem Gesetz kann die Zustimmung verweigert werden, wenn

  1. die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde (§ 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG),
  2. die personelle Maßnahme gegen eine betriebliche Auswahlrichtlinie (§ 95 BetrVG) verstoßen würde (§ 99 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG),
  3. die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten (§ 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG),
  4. der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist (§ 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG),
  5. eine nach § 93 BetrVG erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist (§ 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG) oder
  6. die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzeswidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 BetrVG enthaltenen Grundsätze, insb. durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde (§ 99 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG).

Durch Betriebsvereinbarung ggf. nicht auf gesetzliche Zustimmungsverweigerungsgründe beschränkt

Die Zustimmung kann nur aus diesen in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Gründen verweigert werden, außer die Betriebsparteien haben durch eine freiwillige Betriebsvereinbarung vereinbart, dass das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht auf die gesetzlichen Zustimmungsverweigerungsgründe des § 99 Abs. 2 BetrVG beschränkt ist.

Bei einer Zustimmungsverweigerung kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung beantragen, § 99 Abs. 4 BetrVG.

Hat der Betriebsrat seine Zustimmung verweigert oder sich noch nicht zur geplanten Maßnahme geäußert, will der Arbeitgeber jedoch die personelle Maßnahme durchführen, so kann er dies bereits vorläufig tun, wenn die personelle Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, § 100 Abs. 1 BetrVG. Hiervon hat er den Betriebsrat unverzüglich, also „ohne schuldhaftes Zögern“, zu unterrichten. Ein solches, sachlich dringendes, Erfordernis kann etwa dann vorliegen, wenn in einer für die Gesamtproduktion besonders wichtigen Abteilung ein personeller Engpass aufgetreten ist, der nur durch eine schnelle Einstellung beseitigt werden kann oder wenn ein seltener und dringend benötigter Experte sonst eine andere Stelle annehmen und damit dem Betrieb verloren gehen würde.

Der Betriebsrat kann die Dringlichkeit bestreiten, was er seinerseits unverzüglich dem Arbeitgeber mitzuteilen hat.

In diesem Fall kann der Arbeitgeber von der vorläufigen Durchführung absehen; will er sie aufrechterhalten, muss er innerhalb von drei Kalendertagen nach Zugang der Mitteilung des Betriebsrats beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung im Sinne von § 99 BetrVG und darüber hinaus die Feststellung beantragen, dass die vorläufige Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist.

Wenn der Arbeitgeber eine endgültige personelle Maßnahme ohne Zustimmung des Betriebsrats durchgeführt hat, also die Zustimmung weder ausdrücklich erteilt worden ist, noch wegen Ablauf der Wochenfrist nach § 99 Abs. 3 S. 2 BetrVG als erteilt gilt, noch durch das Arbeitsgericht rechtskräftig ersetzt worden ist bzw. wenn der Arbeitgeber eine vorläufige personelle Maßnahme aufrechterhält, obwohl er den Betriebsrat überhaupt nicht oder nicht unverzüglich unterrichtet hat oder – nach unverzüglicher Unterrichtung – nicht innerhalb von drei Tagen nach einem Bestreiten der Dringlichkeit durch den Betriebsrat das Arbeitsgericht angerufen hat, bzw. wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer noch länger als zwei Wochen nach einer negativen Entscheidung des Arbeitsgerichts über die Ersetzung der Zustimmung oder die Dringlichkeit der Maßnahme faktisch weiterbeschäftigt, kann der Betriebsrat beim Arbeitsgericht beantragen, den Arbeitgeber zur Aufhebung der personellen Maßnahme zu verpflichten, § 101 S. 1 BetrVG.

Kein allgemeiner Unterlassungsanspruch für den Betriebsrat

Hebt der Arbeitgeber entgegen einer entsprechenden rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung die personelle Maßnahme nicht auf, dann kann das Arbeitsgericht dem Arbeitgeber auf Antrag des Betriebsrats ein Zwangsgeld für jeden Tag der Zuwiderhandlung von täglich höchstens 250 Euro auferlegen. Einen allgemeinen Unterlassungsanspruch hat der Betriebsrat hingegen nicht (vgl. BAG vom 09.032011 – 7 ABR 137/09). Betrifft die personelle Maßnahme jedoch eine Neueinstellung in einem Betrieb mit mitbestimmten Dienstplan, ist es dem Arbeitgeber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts untersagt, den eingestellten Arbeitnehmer tatsächlich zur Arbeitsleistung einzusetzen, ohne dass zuvor über Beginn und Ende der für den Arbeitnehmer maßgebenden täglichen Arbeitszeiten sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage mit dem Betriebsrat eine Einigung erzielt oder durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden ist (vgl. BAG vom 22.08.2017 – 1 ABR 4/16; 22.08.2017 – 1 ABR 5/16).

[Dieser Rechtsprechung folgt die 4. Kammer des LAG München im Beschluss vom 08.02.2018 – 4 TaBVGa 16/17 nicht. Nach dessen Ansicht müsse das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG bei Neueinstellungen teleologisch reduziert und demnach nicht angewendet werden.] Kann der Arbeitnehmer demnach nicht zur Arbeitsleistung eingesetzt werden, kommt der Arbeitgeber in Annahmeverzug der Leistung. Dann muss er das Arbeitsentgelt dennoch entrichten.