Arbeitgeber müssen Corona-Tests anbieten

Am 13.04.2021 hat Bundesarbeitsminister Hubertus Heil eine erneute Änderung zur Corona-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV) vorgestellt. Neben der Verlängerung der bisherigen Regelungen bis zum 30.06.2021 wurde ein neuer § 5 in die Verordnung eingefügt. Was dieser vorsieht und was Sie beachten sollten, haben wir Ihnen kurz zusammengefasst:

Gibt es eine Testpflicht?

Nein. § 5 Absatz 1 Corona-ArbSchV nimmt die Arbeitgeber lediglich in die Pflicht, allen Mitarbeitern, die nicht ausschließlich in ihrer Wohnung arbeiten, mindestens einmal pro Kalenderwoche einen Corona-Test anzubieten. Bei besonders gefährdeten Arbeitnehmergruppen (z. B. körpernahe Dienstleistungen) sieht Absatz 2 das Angebot von mindestens zwei Tests pro Kalenderwoche vor. Es handelt sich somit um eine

„Angebotspflicht“!

Zur Testung der Mitarbeiter selbst ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet!

Kann der Mitarbeiter den Test verweigern?

Ja. Für den Arbeitnehmer ist der Corona-Test grundsätzlich freiwillig. Er kann also frei entscheiden, ob er das Angebot annimmt oder ablehnt.

Sollte der Arbeitgeber die Durchführung der Tests am Mitarbeiter anbieten?

Nein. Lassen Sie die Arbeitnehmer Selbsttests durchführen. Abgesehen davon, dass sich bei einer (Fremd-)Testung durch den Arbeitgeber diverse Haftungsfragen stellen könnten, sollten im Sinne des Infektionsschutzes der anderen Arbeitnehmer die Arbeitnehmer Selbsttests durchführen.

Die Corona-ArbSchV sieht jedoch auch vor, dass Arbeitgeber auch Dritte mit der Testung der Arbeitnehmer beauftragen können. Sollten Sie sich hierzu entschließen, bedenken Sie bitte, dass dies vom Verwaltungsaufwand und den Kosten her deutlich teurer werden dürfte, als Selbsttests anzubieten. Darüber hinaus sollte stets datenschutzrechtlich überprüft werden, ob eine solche Fremdvergabe zulässig ist oder zu weiteren Problemen führen kann.

Können die Tests auch Zuhause durchgeführt werden?

Ja. Die Corona-ArbSchV schreibt nicht vor, dass die Corona-Tests zwingend im Betrieb oder sogar unter Überwachung durchgeführt werden müssten. In einzelnen Bundesländern besteht allerdings die Möglichkeit, dass der Arbeitgeber das Testergebnis bescheinigt, sodass der Arbeitnehmer auch in seiner Freizeit von einem negativen Testergebnis profitieren kann (so beispielsweise in NRW). Hierfür muss der Test aber entweder durch oder unter Aufsicht einer besonders geschulten Person erfolgen. Bei einem Falschattest drohen Bußgelder bis € 1.000,00 und eine Anzeige bei der Staatsanwaltschaft.

Ist die Zeit, die für den Test benötigt wird, Arbeitszeit?

Nein. Zwar liegen diesbezüglich noch keine einschlägigen Urteile vor. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass die Tests grundsätzlich freiwillig sind. Aber auch in den Bundesländern, in denen eine Testpflicht eingeführt wurde (Berlin, Brandenburg und Sachsen), ist die Durchführung von Corona-Tests jedenfalls auch im persönlichen Interesse des Arbeitnehmers sowie der Allgemeinheit. Es spricht somit vieles dafür, die „Testzeit“ nicht als Arbeitszeit zu werten. Dies gilt vor allem, wenn die Arbeitnehmer Selbsttest durchführen. Bei einer (Fremd-)Testung durch den Arbeitgeber oder beauftragte Dritte wiederum sieht die rechtliche Situation schwieriger aus, sodass wir Ihnen auch aus diesem Grunde zu Selbsttests raten wollen.

Hat der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht?

Ja. Auch wenn mit der Corona-ArbSchV ein Rahmen für den Arbeitsschutz gegeben wird, unterliegt die konkrete Umsetzung dem Gestaltungsspielraum des Arbeitgebers. In solchen Fällen ist der Betriebsrat zu beteiligen, wenn ein Mitbestimmungsrecht existiert. Die Corona-Tests betreffen sowohl die Ordnung des Betriebs als auch den betrieblichen Gesundheitsschutz. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats ist daher aus § 87 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 7 BetrVG eröffnet. Der Betriebsrat hat daher beispielsweise die Möglichkeit, auf die konkrete Ausgestaltung der Testdurchführung Einfluss zu nehmen. Kann eine Einigung mit dem Betriebsrat nicht erzielt werden, entscheidet die Einigungsstelle gemäß § 87 Abs. 2 BetrVG.

Wie lange muss der Nachweis geführt werden?

Der Arbeitgeber muss nachweisen können, wie oft er den Mitarbeitern die Durchführung eines Corona-Tests angeboten hat. Die Nachweise über die Anschaffung der Test und bei Vereinbarungen mit Dritten über die Testung sind vier Wochen aufzubewahren. Allerdings ist in der Verordnung nicht geregelt, ab wann diese Frist zu laufen beginnt. Wir möchten Ihnen dazu raten, die Nachweise vier Wochen nach dem Schluss des 30.06.2021, der momentanen Laufzeit der Corona-ArbSchV, aufzubewahren. Damit dürften Sie in jedem Fall auf der sicheren Seite sein.

Wer trägt die Kosten der Anschaffung?

Die Kosten für die Anschaffung der Tests muss der Arbeitgeber tragen.

Besonderes Problem: Datenschutz

Die Corona-Testergebnisse können dem jeweiligen Mitarbeiter zugeordnet werden und sind daher personenbezogene Daten im Sinne der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) und des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG). Sie fallen sogar unter die besonders stark geschützten sogenannten „besonderen Kategorien personenbezogener Daten“. Die Verarbeitung der durch die Corona-Tests erhaltenen Informationen und die Aufklärung der Arbeitnehmer über die Datenerhebung und -verarbeitung sollte daher mit äußerster Sorgfalt erfolgen. Fehler können den Arbeitgeber hier teuer zu stehen kommen. Die Rede ist von Bußgeldern bis € 20 Millionen oder 4 % des weltweiten Jahresumsatzes. Prüfen Sie daher, ob Ihr Datenschutzkonzept angepasst werden muss!

Was gilt es sonst zu beachten?

Es können PCR-Tests oder Antigen-Schnelltests zur professionellen oder zur Selbstanwendung angeboten werden. Wir empfehlen Ihnen – wie dargelegt – Selbsttests. Eine Liste mit geeigneten und zugelassenen Selbsttests finden Sie unter folgendem Link:

Praxishinweise

Die Verpflichtung den Mitarbeitern regelmäßig Corona-Tests anzubieten und dies zu dokumentieren bedeutet für den Arbeitgeber gefährliches Fahrwasser. Bei der Einführung des Testverfahrens im Betrieb, bei der eigentlichen Testdurchführung und insbesondere auch im Bereich des Datenschutzes besteht erhebliches Fehlerpotential. Der Arbeitgeber sieht sich mit diversen Bußgeldern und Strafen bedroht. Die Einstellung „es wird schon irgendwie gut gehen“ kann sich hier als fatal erweisen. Es kann jedem Arbeitgeber nur dringend geraten werden, sich möglichst schnell von visierten Arbeitsrechtlern und dem betrieblichen Datenschutzbeauftragten beraten zu lassen. Die Neuregelung der Corona-ArbSchV tritt bereits am 20.04.2021 in Kraft!