Kurzarbeit und Corona

18.3.2020: Die Ereignisse überschlagen sich in unserer Kanzlei. Wir haben versucht, alles Wichtige zum Thema Kurzarbeit in dieser Zusammenfassung zusammen zu stellen. Es kann selbstverständlich sein, dass nicht alle Fragen durch diese Zusammenfassung beantwortet werden. Kontaktieren Sie unsere 16 Fachanwälte für Arbeitsrecht gerne an, wir helfen Ihnen sofort.

Unternehmer müssen jetzt die richtigen Entscheidungen treffen, um auch nach der Coronakrise weiter erfolgreich am Markt bestehen zu können – möglicherweise sogar gestärkt, wenn die richtigen Entscheidungen getroffen wurden.

Wenn aufgrund des Zeitdrucks einige Rechtschreibfehler in dieser Zusammenfassung nicht ausgemerzt werden konnten, bitten wir das entschuldigen. Wir werden das in den nächsten Monaten nachholen und jeden einzelnen Rechtschreibfehler finden. Allein heute fehlt uns dazu die Geduld.

I Kurzarbeit und Corona

I.1. Was ist Kurzarbeitergeld?
I.2. Welche Rahmenbedingungen müssen erfüllt sein, um Kurzarbeitergeld zu bekommen?
I.3. Wie weise ich nach, dass für die Anzeige von Kurzarbeit wirtschaftliche Gründe vorliegen?
I.4. Für wen gilt der Anspruch auf Kurzarbeitergeld?
I.5. Wie schnell kann Kurzarbeit eingeführt werden?
I.6. Müssen die Beschäftigten ihre Arbeitszeit um jeweils den gleichen Prozentsatz reduzieren?
I.7. Muss ein Arbeitgeber für das ganze Unternehmen Kurzarbeit anzeigen oder können auch nur Abteilungen betroffen sein?
I.8. Welchen Umfang kann der Arbeitsausfall für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in Kurzarbeit haben?
I.9. Was ist zur Beantragung von Kurzarbeitergeld zu tun?
I.10. Welche Rolle spielt der Betriebsrat bei der Einführung von Kurzarbeit?
I.11. Was passiert, wenn sich Arbeitgeber und Betriebsrat nicht auf die Einführung von Kurzarbeit verständigen können?
I.12. Müssen Beschäftigte ihren Resturlaub vor Beginn des Bezugs von Kurzarbeitergeld genommen haben?

I.12.a Kurzarbeit vs. Urlaub: Urlaub sticht!
I.12.b Jahresurlaubsanspruch und Urlausentgelt trifft auf Kug – was gilt?

I.13. In welcher Höhe wird Kurzarbeitergeld gezahlt?
I.14. Wie lange wird Kurzarbeitergeld gezahlt?
I.15. Wie wirkt sich ein Hinzuverdienst / eine Nebenbeschäftigung auf die Höhe des Kurzarbeitergeldes aus?
I.16. Auf welcher Grundlage berechnet sich das Kurzarbeitergeld, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer über der Beitragsbemessungsgrenze verdient?
I.17. Werden Aufstockungsbeträge bei der Berechnung des Kurzarbeitergeldes berücksichtigt?
I.18. Zählen ausschließlich sozialversicherungspflichtig Beschäftigte?
I.19. Ist Kurzarbeit auch für in befristete Verträge übernommene Auszubildende möglich?
I.20. Verfahren mit geringfügig Beschäftigten, wenn keine Arbeit vorhanden ist?
I.21. Können Beschäftigte während der angemeldeten Kurzarbeit gekündigt werden?
I.22. Auszahlung von Kurzarbeitergeld
I.23. Kurzarbeit und Auszubildende
I.24. Gibt es in Corona-Krisenzeiten Erleichterungen bei den Regelungen für das Kurzarbeitergeld?
I.25. Kurzarbeitergeld für Geschäftsführer

II Kurzarbeit aus Sicht von Arbeitnehmern

II.1. Arbeitgeberseitige Anordnung von Kurzarbeit
II.2. Kann mein Arbeitgeber einfach so Kurzarbeit anordnen?
II.3. Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen gibt es bei meinem Arbeitgeber nicht. Aber in meinem schriftlichen Arbeitsvertrag steht eine Kurzarbeitsklausel. Was gilt jetzt?
II.4. Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen gibt es bei meinem Arbeitgeber nicht. Und in meinem schriftlichen Arbeitsvertrag steht auch keine Kurzarbeitsklausel. Was gilt jetzt?
II.5. Was passiert, wenn mein Arbeitgeber Kurzarbeit anordnet, obwohl die arbeitslosenversicherungsrechtlichen Voraussetzungen für Kurzarbeitergeld nicht vorliegen?
II.6. Ich will die Differenz zwischen der ausgezahlten verkürzten Kurzarbeitsvergütung und der ungekürzten Vergütung einfordern. Was muss ich beachten?
II.7. Ich bin aber auf die ungekürzte Arbeitsvergütung angewiesen. Was kann ich sonst tun?

III Die Richtige Auswahl, wer in Kurzarbeit muss, und wer nicht!

IV Kurzarbeitergeld und Arbeitszeitguthaben

 

I Kurzarbeit und Corona

I.1. Was ist Kurzarbeitergeld?

Die Agentur für Arbeit zahlt das Kurzarbeitergeld als teilweisen Ersatz für den durch einen vorübergehenden Arbeitsausfall entfallenen Lohn. Der Arbeitgeber wird dadurch bei den Kosten der Beschäftigung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer entlastet. So können Unternehmen ihre Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auch bei Auftragsausfällen weiter beschäftigen. Das Kurzarbeitergeld hilft also, Kündigungen zu vermeiden.

I.2. Welche Rahmenbedingungen müssen erfüllt sein, um Kurzarbeitergeld bekommen zu können?

Kurzarbeitergeld kann grundsätzlich gewährt werden, wenn zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmervertretung oder zwischen Arbeitgeber und den betroffenen Beschäftigten eine arbeitsrechtliche Reduzierung der Arbeitszeit im Betrieb vereinbart wurde und damit ein erheblicher Arbeitsausfall mit Entgeltausfall einhergeht.

Folgende Bedingungen müssen erfüllt sein:

  • Der Arbeitsausfall beruht auf wirtschaftlichen Gründen oder auf einem unabwendbaren Ereignis.
  • Der Arbeitsausfall ist unvermeidbar und der Betrieb hat alles getan, um ihn zu vermindern oder zu beheben (z. B. in bestimmten Grenzen Nutzung von Erholungsurlaub oder Arbeitszeitguthaben).
  • Der Arbeitsausfall ist vorübergehender Natur. Das bedeutet, dass innerhalb der Bezugsdauer grundsätzlich wieder mit dem Übergang zur regulären Arbeitszeit gerechnet werden kann.
  • Der Arbeitsausfall wurde der Agentur für Arbeit angezeigt.
  • Die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer setzt nach Beginn des Arbeitsausfalls eine versicherungspflichtige Beschäftigung fort und es erfolgt keine Kündigung.
  • Der Arbeitsausfall ist erheblich. Das bedeutet, dass mindestens 10 % der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von einem Entgeltausfall von jeweils mehr als 10% ihres monatlichen Bruttoentgelts betroffen ist.

Berechtigte und sich geradezu aufdrängende Fragen zu den einzelnen Punkten werden wir im Laufe der Zeit an dieser Stelle bekannt machen.

I.3. Wie weise ich nach, dass für die Anzeige von Kurzarbeit wirtschaftliche Gründe vorliegen? Und wie wird dieser Sachverhalt geprüft?

Im Formular für die Anzeige des Arbeitsausfalls bei der örtlichen Agentur für Arbeit werden die Ursachen des Arbeitsausfalls ausführlich begründet. Das Formular enthält eine Erklärung des Arbeitgebers, dass die Angaben nach bestem Wissen gemacht wurden. Ist eine Betriebsvertretung vorhanden, muss diese den Angaben des Arbeitgebers zustimmen oder eine gesonderte Stellungnahme abgeben. Die Arbeitsagenturen prüfen in regelmäßigen Intervallen die Unterlagen.

I.4. Für wen gilt der Anspruch auf Kurzarbeitergeld?

Anspruch auf Kurzarbeitergeld haben alle ungekündigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie Leiharbeitnehmer, die durch die Kurzarbeit einen Gehaltsausfall von über 10 Prozent haben und weiterhin versicherungspflichtig beschäftigt sind. Ist die sogenannte Erheblichkeitsschwelle erreicht (mind. 10 % der Belegschaft hat einen Arbeitsausfall von über 10 Prozent) können auch ungekündigte, versicherungspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, deren Gehaltsausfall 10 Prozent oder weniger beträgt, Kurzarbeitergeld erhalten.

I.5. Wie schnell kann Kurzarbeit eingeführt werden?

Kurzarbeit kann bei Auftragsausfällen durch entsprechende Vereinbarungen zur Reduzierung der Arbeitszeit im Betrieb sehr kurzfristig eingeführt und der örtlichen Agentur für Arbeit angezeigt werden. Der Arbeitgeber berechnet das Kurzarbeitergeld und zahlt es an die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aus. Anschließend wird ein Erstattungsantrag bei der örtlichen Agentur für Arbeit gestellt, die nach Prüfung der Antragsunterlagen das gezahlte Kurzarbeitergeld dem Arbeitgeber umgehend erstattet.

I.6. Müssen die Beschäftigten in einem Unternehmen ihre Arbeitszeit um jeweils den gleichen Prozentsatz reduzieren?

Die Arbeitszeit muss nicht für alle Beschäftigten gleichermaßen reduziert werden. Wichtig ist, dass für alle betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer die Reduzierung der Arbeitszeit mit Entgeltreduzierung, also die Kurzarbeit, auf der Grundlage von Tarifverträgen, Betriebsvereinbarungen oder einzelvertraglicher Regelungen wirksam vereinbart wird. Die Voraussetzungen zur Zahlung von Kurzarbeitergeld sind unter anderem erfüllt, wenn mindestens 10 % der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von einem Entgeltausfall von jeweils mehr als 10% ihres monatlichen Bruttoentgelts betroffen ist.

I.7. Muss ein Arbeitgeber für das ganze Unternehmen Kurzarbeit anzeigen oder können auch nur Abteilungen betroffen sein?

Kurzarbeit muss nicht für den gesamten Betrieb eingeführt und angezeigt werden. Die Kurzarbeit kann auch auf einzelne Betriebsabteilungen beschränkt sein.

I.8. Welchen Umfang kann der Arbeitsausfall für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in Kurzarbeit haben?

Ob der Arbeitsausfall Stunden, Tage oder sogar Wochen umfasst, richtet sich nach der Auftragslage und den Vereinbarungen im Unternehmen. Bei der „Kurzarbeit null“ beträgt der Arbeitsausfall 100 Prozent, das heißt die Arbeit wird für eine vorübergehende Zeit vollständig eingestellt.

I.9. Was ist zur Beantragung von Kurzarbeitergeld zu tun?

Beantragung und Erstattung von Kurzarbeitergeld erfolgen in einem zweistufigen Verfahren:

  • Der Arbeitsausfall wird vom Arbeitgeber oder von der Betriebsvertretung bei der zuständigen Agentur für Arbeit schriftlich angezeigt. Zuständig ist die Agentur für Arbeit, in deren Bezirk der Betrieb seinen Sitz hat. Die Agentur für Arbeit entscheidet unverzüglich, ob die Voraussetzungen für die Zahlung von Kurzarbeitergeld dem Grunde nach vorliegen. Der Arbeitgeber errechnet das Kurzarbeitergeld und zahlt es an die Beschäftigten aus.
  • Im Anschluss daran richtet der Arbeitgeber einen schriftlichen Antrag auf Erstattung des von ihm verauslagten Kurzarbeitergeldes an die Agentur für Arbeit in deren Bezirk die für den Arbeitgeber zuständige Lohnabrechnungsstelle liegt. Der Antrag ist innerhalb einer Ausschlussfrist von drei Monaten einzureichen. Die Frist beginnt mit Ablauf des Kalendermonats (Anspruchszeitraums), in dem die Tage liegen, für die Kurzarbeitergeld beantragt wird.

I.10. Welche Rolle spielt der Betriebsrat bei der Einführung von Kurzarbeit?

Voraussetzung für die Einführung von Kurzarbeit in einem Unternehmen ist, dass der Betriebsrat zustimmt. In Unternehmen ohne Betriebsrat und ohne tarifvertragliche Regelungen zur Kurzarbeit müssen alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Kurzarbeit zustimmen, für die Kurzarbeit angeordnet werden soll. Weigert sich ein Arbeitnehmer, der Kurzarbeit zuzustimmen, dann kann für diesen keine Kurzarbeit beantragt werden, für alle anderen, nämlich für die, die zustimmen, schon. Wie geht dieses zustimmen praktisch? Man kann eine Ergänzung zum Arbeitsvertrag machen wo beide Arbeitsvertragsparteien vereinbaren, dass der Arbeitgeber Kurzarbeit anordnen darf. Es geht in den heutigen hektischen Zeiten sicher auch, wenn ein Zusatzblatt mit den Namen/Daten aller Arbeitnehmer, die der Kurzarbeit zustimmen, dem Antrag auf KUG beigefügt wird, auf dem alle Arbeitnehmer unterschreiben und damit zustimmen, dass Kurzarbeit angeordnet werden darf.

Will der Arbeitgeber keine Kurzarbeit einführen, hat der Betriebsrat außerdem die Möglichkeit, Kurzarbeit anstelle von Entlassungen durchzusetzen.

I.11. Was passiert, wenn sich Arbeitgeber und Betriebsrat nicht auf die Einführung von Kurzarbeit verständigen können?

Nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 des Betriebsverfassungsgesetzes hat der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht bei der Einführung von Kurzarbeit. Das bedeutet konkret: Können sich Arbeitgeber und Betriebsrat in der Frage, ob und wie Kurzarbeit eingeführt werden soll, nicht einigen, kann sowohl der Arbeitgeber als auch der Betriebsrat die Einigungsstelle anrufen. Der Spruch der Einigungsstelle ersetzt die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat (§ 87 Abs. 2 BetrVG).

I.12. Müssen Beschäftigte ihren Resturlaub vor Beginn des Bezugs von Kurzarbeitergeld genommen haben?

Bestehen noch übertragbare Urlaubsansprüche aus dem Vorjahr, sind diese grundsätzlich zur Vermeidung der Zahlung von Kurzarbeitergeld einzubringen. Etwas anders gilt, wenn vorrangige Urlaubswünsche der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zur anderweitigen Nutzung des Resturlaubs entgegenstehen. Dieser Punkt wird noch ausgeführt werden!

Es gilt:
Zur Vermeidung des Arbeitsausfalls kommt die Gewährung von Urlaub in Betracht. Vorrangige Urlaubswünsche der Arbeitnehmer dürfen der Urlaubsgewährung nicht entgegenstehen (§ 96 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 i.V.m. § 7 Abs. 1 des Bundesurlaubsgesetzes (BUrlG). So kann bei vorrangigen Urlaubswünschen der Arbeitnehmer nicht gefordert werden, dass dieser bis gegen Ende des laufenden Urlaubsjahres zur Vermeidung von Kurzarbeit eingebracht wird, bzw. der Arbeitgeber eine Bestimmung über den Antritt des Urlaubs trifft. Zur Vermeidung des Arbeitswegfalls sind auch zulässig einzubringende Urlaubsansprüche heranzuziehen, die Arbeitnehmer ansonsten in Guthaben auf Lebensarbeitszeitkonten umgewandelt hätten.

Wird die Kurzarbeit gegen Ende des Urlaubsjahres eingeführt oder bestehen noch übertragene Urlaubsansprüche aus dem vorangegangenen Urlaubsjahr, muss der Arbeitgeber den Zeitpunkt für den Antritt noch vorhandenen Rest-Urlaubs zur Verminderung des Arbeitsausfalls festlegen. Auch hier dürfen die Urlaubswünsche der Arbeitnehmer aber nicht entgegenstehen. Unterlässt der Arbeitgeber dies, liegt insoweit kein unvermeidbarer Arbeitsausfall vor. KUG wäre in diesen Fällen für den Entgeltausfall zu versagen, der dem Urlaubsanspruch entspricht.

Die Prüfung der Unvermeidbarkeit des Arbeitsausfalls hat sich auf die Fragen zu beschränken, ob

  • Urlaub während der Kurzarbeit aufgrund der Urlaubsliste, des Urlaubsplans oder aufgrund von Betriebsferien einzubringen wäre;
  • Ansprüche aus übertragenem Urlaub oder kurz vor Ablauf des Urlaubsjahres für einzelne Arbeitnehmer noch restliche Urlaubsansprüche bestehen (die Gründe für eine Übertragung sind ohne Belang);
  • der Arbeitgeber eine Bestimmung über den Antritt des Urlaubs treffen könnte.

I.12.a. Kurzarbeit vs. Urlaub: Urlaub sticht!

Die Frage, die hier erörtert wird, ist, was eigentlich mit den Urlaubsansprüchen passiert, die während der Kurzarbeitszeit erfüllt werden sollten. Wenn der Arbeitgeber z. B. für 4 Wochen Kurzarbeit anordnet und innerhalb dieser 4 Wochen hatte der Arbeitnehmer bereits eine Woche Urlaub beantragt und genehmigt erhalten. Was ist dann mit diesem Urlaub? Gilt dieser dann als genommen und verringert tatsächlich den Jahresurlaubsanspruch des Arbeitnehmers?

Arbeitgeber müssen beachten, dass Kurzarbeit und Urlaub sich gegenseitig ausschließen. Dies hat insbesondere für bereits genehmigte Urlaubsansprüche erhebliche Auswirkungen. Das Bundesarbeitsgericht hat bereits im Jahre 2008 (BAG, Urteil vom 16.12.2008 – 9 AZR 164/08) festgestellt, dass mit der Einführung von Kurzarbeit „Null“ der mit der Festlegung des Urlaubs bezweckte Leistungserfolg, nämlich die Befreiung des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht, nicht mehr eintreten kann. Der Freistellungserfolg wird mit der Anordnung von Kurzarbeit „Null“ nachträglich unmöglich.

Gleichwohl hat der Arbeitnehmer während der genehmigten Zeit Urlaub und bezieht kein Kurzarbeitergeld. Vielmehr zahlt der Arbeitgeber das dem Arbeitnehmer zustehende Urlaubsentgelt (also den vollen Bruttolohn). Dennoch entsteht für den Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber ein Schadensersatzanspruch aufgrund der nachträglich unmöglich gewordenen Leistungspflicht (Freistellungserfolg). Dieser Schadensersatzanspruch besteht in Ersatzurlaub in Höhe der während der Kurzarbeit gewährten Urlaubsansprüche. Arbeitgeber müssten in diesem Fall also doppelt bezahlten Urlaub gewähren.

Hinweis:

Um dies zu vermeiden müssen AG genau darauf achten, dass gegenüber einem Arbeitnehmer für den Zeitraum des bereits gewährten Urlaubes keine Kurzarbeit angeordnet wird. Darüber hinaus sollte für zukünftige Urlaubsanträge bereits in der schriftlichen Anordnung von Kurzarbeit der Hinweis enthalten sein, dass Beschäftigte für die Dauer von gewährtem Urlaub von der Kurzarbeit ausgenommen sind.

Bei neu gestellten Urlaubsanträgen sollte der vorgenannte Hinweis überdies in der – soweit vorhanden – schriftlichen Urlaubsgenehmigung enthalten sein.

I.12.b. Jahresurlaubsanspruch und Urlausentgelt trifft auf KUG – was gilt?

Wenn Arbeitnehmer längere Zeit in Kurzarbeit sind, darf ihr Urlaubsentgelt dennoch nicht gekürzt werden. Der Jahresurlaubsanspruch verringert sich aber anteilig um die Zeit der Kurzarbeit.

Beschäftigte in Kurzarbeit müssen nach einem Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH, Urteil vom 13.12.2018 – C-385/17) nicht hinnehmen, dass der Arbeitgeber ihnen das Urlaubsentgelt pauschal kürzt. Sie haben während ihres gesetzlich garantierten Jahresurlaubs ungeachtet vorheriger Kurzarbeitszeiten Anspruch auf die normale Vergütung.

Allerdings hängt die Dauer des gewährten Jahresurlaubs von der tatsächlichen Arbeitszeit ab. Damit kann Kurzarbeit dazu führen, dass auch der gesetzliche Jahresurlaub gekürzt wird.

Hintergrund ist die Klage eines Betonbauers vor dem Arbeitsgericht Verden. Im Jahr 2015 war er insgesamt 26 Wochen lang – also die Hälfte des Jahres – in Kurzarbeit. Sein Arbeitsverhältnis bestand in dieser Zeit fort, praktisch arbeitete er aber nicht. Der Arbeitgeber berechnete die Bezahlung nach dem Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (BRTV-Bau), wonach zwar der Anspruch auf 30 Tage Jahresurlaub garantiert wird, jedoch das zu zahlende Urlaubsentgelt durch Kurzarbeitszeiten niedriger ausfallen kann.

Die EuGH-Richter erklärten, dass Arbeitnehmer während ihres unionsrechtlich garantierten Mindesturlaubs einen Anspruch auf ihr normales Arbeitsentgelt haben, ungeachtet früherer Kurzarbeitszeiten.

Die Dauer des Mindestjahresurlaubs hänge allerdings von der tatsächlichen Arbeitsleistung ab, die im Referenzzeitraum erbracht wurde. Kurzarbeitszeiten können daher dazu führen, dass der Mindesturlaub weniger als vier Wochen beträgt. Da der klagende Betonbauer im Jahr 2015 26 Wochen lang nicht gearbeitet hatte, stehen ihm somit nur noch zwei Urlaubswochen vom gesetzlichen Mindesturlaub zu.

I.13. In welcher Höhe wird Kurzarbeitergeld gezahlt?

Das Kurzarbeitergeld berechnet sich nach dem Nettoentgeltausfall. Die Kurzarbeiter erhalten grundsätzlich 60 % des ausgefallenen pauschalierten Nettoentgelts. Lebt mindestens ein Kind mit im Haushalt beträgt das Kurzarbeitergeld 67 % des ausgefallenen pauschalierten Nettoentgelts.

I.14. Wie lange wird Kurzarbeitergeld gezahlt?

Die gesetzliche Bezugsdauer für das Kurzarbeitergeld beträgt 12 Monate. Sie kann durch Rechtsverordnung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales auf bis zu 24 Monate verlängert werden.

I.15. Wie wirkt sich ein Hinzuverdienst / eine Nebenbeschäftigung auf die Höhe des Kurzarbeitergeldes aus?

Wenn die Nebentätigkeit schon vor Beginn der Kurzarbeit durchgeführt wurde, ergeben sich keine Auswirkungen, erfolgt also keine Anrechnung auf das Kurzarbeitergeld. Nehmen Beschäftigte während des Bezugs von Kurzarbeitergeld eine Nebentätigkeit auf, wird das daraus erzielte Entgelt auf das Kurzarbeitergeld angerechnet, denn es liegt eine Erhöhung des tatsächlichen erzielten Entgelts vor. Wenn also ein Arbeitnehmer vorher 4000 € verdient hat und jetzt 60 % des Netto als KUG bekommt wird bereits der erste Euro, den er hinzuverdient direkt angerechnet und nicht erst dann, wenn er oberhalb seines damaligen Nettobetrags Gehalt hinzuverdient.

I.16. Auf welcher Grundlage berechnet sich das Kurzarbeitergeld, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer über der Beitragsbemessungsgrenze verdient?

Der Berechnung des Kurzarbeitergeldes liegt die Differenz aus dem Istentgelt (tatsächliches Bruttoentgelt im Monat der Kurzarbeit) und dem Sollentgelt (beitragspflichtiges Bruttoentgelt, das die Arbeitnehmerin bzw. der Arbeitnehmer ohne den Arbeitsausfall im Anspruchsmonat verdient hätte) zugrunde. Als Sollentgelt ist daher grundsätzlich das regelmäßige laufende Arbeitsentgelt im Sinne der Sozialversicherung bis zur Beitragsbemessungsgrenze zu berücksichtigen. Wie beim Arbeitslosengeld ist damit der Entgeltausfall bis zu dem Entgelt abgesichert, bis zu dem Beiträge entrichtet werden. Liegt auch während der Kurzarbeit das erzielte Istentgelt oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze, kann daher kein Kurzarbeitergeld gezahlt werden.

I.17. Werden Aufstockungsbeträge bei der Berechnung des Kurzarbeitergeldes berücksichtigt?

Vom Arbeitgeber gezahlte Aufstockungsbeträge oder Zuschüsse zum Kurzarbeitergeld werden bei der Berechnung des Kurzarbeitergeldes nicht berücksichtigt. Sie vermindern nicht das Kurzarbeitergeld, soweit noch ein Entgeltausfall gegeben ist. Diese Möglichkeit sollte dann in Betracht gezogen werden, wenn Arbeitnehmer ansonsten sich nicht bereit erklären, Kurzarbeit zu akzeptieren, also wenn keine arbeitsvertragliche Regelung, tarifvertragliche Regelung und auch keine Betriebsvereinbarung mit einem Betriebsrat abgeschlossen wurde. Da Arbeitnehmer nicht gezwungen werden können, Kurzarbeitergeld nachträglich zu akzeptieren macht es Sinn, über eine Aufstockung nachzudenken. Unsere Anwälte unterstützen sie bei der entsprechenden Formulierung.

Der Arbeitgeber darf nicht einfach das volle Arbeitsentgelt fortzahlen. „Zahlt der ArbG trotz der Kurzarbeit das volle Arbeitsentgelt und führt er auch voll Steuern und Sozialversicherungsbeiträge ab, so dürfte hierin in der Regel keine aufstockende Leistung liegen.“ (Gagel/Bieback, 76. EL Dezember 2019, SGB III § 106 Rn. 53-55)
Eine Aufstockung bis 80 % ist möglich und auf diesen Aufstockungsbetrag sind keine Sozialversicherungsabgaben vom Arbeitgeber abzuführen. Erfolgt eine Aufstockung bis 100 % sind darauf dann Sozialversicherungsabgaben abzuführen.

Aufstockung beim Kurzarbeitergeld

Bei Kurzarbeit, erhalten die betroffenen Arbeitnehmer lediglich 60 %, bzw. bei mindestens einem Kind, 67 % ihres bisherigen Nettolohnes als Kurzarbeitergeld. Viele Arbeitgeber stocken das Kurzarbeitergeld daher auf. Eine gesetzliche Verpflichtung gibt es jedoch nicht. Es stellt sich die Frage, welche Aufstockung möglich ist und wie diese steuer- und sozialversicherungsrechtlich zu behandeln ist.

Grundsätzlich gilt, dass tarifliche, beziehungsweise arbeitsvertragliche Regelungen zur Aufstockung des Kurzarbeitergeldes, auf bis zu 100 % des Nettoverdienstausfalls, möglich sind. Dieser Zuschuss ist generell steuerpflichtig. Beitragspflicht in der Sozialversicherung besteht, nach § 1 Abs. 1 Nr. 8 SvEV, dagegen nur, wenn der Zuschuss zusammen mit dem Kurzarbeitergeld, 80 % des ausgefallenen Arbeitsentgelts, übersteigt. Wird ein höherer Zuschuss gezahlt, ist nur der übersteigende Betrag beitragspflichtig.

Da es sich bei dem Kurzarbeitergeld selbst um einen Nettobetrag handelt und dieser für die Berechnung des Differenzbetrages herangezogen wird, ist zu klären, welcher Natur der Zuschussbetrag ist. Bei diesem handelt es sich aber um einen Bruttobetrag, der zusammen mit dem Kurzarbeitergeld 80 % des Unterschiedsbetrages, zwischen dem Sollentgelt und dem Istentgelt, nicht übersteigen darf, wenn der überschießende Betrag nicht sozialversicherungspflichtig werden soll.

Aufgrund der Tatsache, dass die Zuschüsse auch unter 80 % zu versteuern sind, führt dies dazu, dass im Ergebnis ein geringerer Betrag als 80 %, des ausgefallenen Arbeitsentgelts, an den Arbeitnehmer netto ausgezahlt werden kann. Will man dies zugunsten des Arbeitnehmers vermeiden, wird man Sozialversicherungsabgaben in Kauf nehmen müssen.

I.18. Zählen ausschließlich sozialversicherungspflichtig Beschäftigte?

Es sind alle Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zu berücksichtigen, die an mindestens einem Tag in dem Monat mit Kurzarbeit im Betrieb arbeiten. Dazu zählen auch Beschäftigte, die nicht sozialversicherungspflichtig beschäftigt sind.

Mitzuzählen sind z. B.:

  • geringfügig Beschäftigte,
  • erkrankte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer,
  • beurlaubte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer,
  • Arbeitnehmerinnen während des Mutterschutzes.

Nicht mitzuzählen hingegen sind z. B.:

  • Auszubildende (ausdrückliche gesetzliche Regelung),
  • Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis beispielsweise wegen Elternzeit ruht.

I.19. Ist Kurzarbeit auch für in befristete Verträge übernommene Auszubildende möglich?

Auch für Auszubildende, die nach Beendigung ihres Berufsausbildungsverhältnisses eine versicherungspflichtige (befristete oder unbefristete) Beschäftigung bei demselben oder einem anderen Arbeitgeber aufnehmen, kann Kurzarbeitergeld gezahlt werden.

I.20. Wie verfährt ein Arbeitgeber mit geringfügig Beschäftigten, wenn keine Arbeit vorhanden ist?

Geringfügig beschäftigte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer müssen nicht entlassen werden, bevor Kurzarbeit eingeführt werden kann. Allerdings können geringfügig beschäftigte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer kein Kurzarbeitergeld erhalten.

I.21. Können Beschäftigte während der angemeldeten Kurzarbeit gekündigt werden?

Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Kündigung als letztes Mittel) kann die Einführung von Kurzarbeit bei vorübergehendem Arbeitsausfall als milderes Mittel eine betriebsbedingte Kündigung unzulässig machen. Kurzarbeit schließt jedoch betriebsbedingte Kündigungen nicht aus, wenn die Beschäftigungsmöglichkeit der betreffenden Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf Dauer entfällt. Falls tatsächlich eine Kündigung erfolgt, kann Kurzarbeitergeld nicht mehr gezahlt werden. Mehr zur Kündigung in Zeiten der Coronakrise lesen Sie unter betriebsbedingter Kündigung, dort unter V.7.

I.22. Auszahlung von Kurzarbeitergeld

Der Arbeitgeber hat auch die Aufgabe, das Kurzarbeitergeld zu berechnen und als Lohnersatzleistung (netto) an die Arbeitnehmer auszuzahlen. Die Arbeitsagenturen erstatten dem Arbeitgeber dann das von diesem gezahlte Kurzarbeitergeld auf Antrag. Hierfür hat er 3 Monate Zeitpunkt bei der Frist handelt es sich um eine Ausschlussfrist, die keinesfalls versäumt werden darf.

I.23. Kurzarbeit und Auszubildende

Auszubildende können Kurzarbeitergeld bekommen. Da aber Auszubildende im Gegensatz zu normalen Arbeitnehmern sich ausbilden lassen, der Vertragszweck also die Ausbildung zum Inhalt hat, ist Kurzarbeit für Auszubildende praktisch ausgeschlossen. Der Auszubildende ist unter Ausschöpfung aller Möglichkeiten weiter auszubilden. Er ist praktisch der letzte (neben dem Chef), der den Betrieb verlässt.

Wenn jetzt trotzdem die weitere Ausbildung des Auszubildenden unmöglich ist, kann Kurzarbeitergeld beantragt werden.

Eine Dienstanweisung der Agentur für Arbeit sagt hierzu: Auszubildende sind grundsätzlich zum KUG zugelassen. Aufgrund der besonderen Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses wird Kurzarbeit für diesen Personenkreis faktisch aber ausgeschlossen. Weiter heißt es: Ist trotz Ausschöpfung aller Möglichkeiten die Kurzarbeit auch für Auszubildende unvermeidbar, steht Auszubildenden ein Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung, bis zur Dauer von 6 Wochen, zu.

Der Betrieb muss daher alle Mittel ausschöpfen, um die Ausbildung voranzutreiben. Folgende Möglichkeiten sollten erwogen werden:

Versetzungen in andere, noch arbeitende, Abteilungen oder die Rückversetzung in die Ausbildungswerkstatt, die Umstellung des Ausbildungsplans durch vorziehen anderer Ausbildungsinhalte oder die Durchführung besonderer Ausbildungsveranstaltungen. Ein Ausfall der Ausbildung kann erst angenommen werden, wenn alle Möglichkeiten ausgeschöpft sind. Der Ausfall ist als letztes Mittel zu betrachten. Selbst wenn dann die Ausbildung tatsächlich ausgeschlossen ist, haben Auszubildende zunächst einen Anspruch auf Zahlung der vollen Ausbildungsvergütung für mindestens 6 Wochen, siehe oben. In Ausbildungs- und Tarifverträgen können auch längere Fristen vorhanden sein, deshalb sind diese vorrangig zu beachten.

Beachten Sie bitte, dass für den Fall, dass Auszubildende vorzeitig von der Ausbildung ausgeschlossen werden, sich Schadensersatzansprüche des Auszubildenden gegen den Ausbildungsbetrieb ergeben können.

Trotzdem ist in Zeiten von Corona und Schließung gesamter Betriebe Kurzarbeit für Auszubildende eine Option. Hinsichtlich der Möglichkeit, Kurzarbeit anzuordnen, kann auf allgemeine arbeitsrechtliche Hinweise verwiesen werden.

I.24. Gibt es in Corona-Krisenzeiten Erleichterungen bei den Regelungen für das Kurzarbeitergeld?

Die Erleichterungen für das Kurzarbeitergeld werden von der Bundesregierung durch Verordnung rückwirkend ab dem 01.03.2020 erlassen. Sie gelten befristet bis zum 31.12.2020. Die Voraussetzungen für den Zugang zur Kurzarbeit werden erleichtert und die Arbeitgeber von der Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge entlastet.
Dazu im Einzelnen:

  • Ein Betrieb kann bereits Kurzarbeit anmelden, wenn mindestens zehn Prozent der Beschäftigten im Betrieb von einem Arbeitsausfall betroffen sind. Diese Schwelle lag bisher bei einem Drittel der Belegschaft.
  • Auf den Aufbau negativer Arbeitszeitsalden vor Zahlung des Kurzarbeitergeldes wird vollständig verzichtet. Das bislang geltende Recht verlangt, dass in Betrieben, in denen Vereinbarungen zu Arbeitszeitschwankungen genutzt werden, diese auch zur Vermeidung von Kurzarbeit eingesetzt werden.
  • Auch Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer können Kurzarbeitergeld beziehen.
  • Die Sozialversicherungsbeiträge, die Arbeitgeber für ihre kurzarbeitenden Beschäftigten allein tragen müssen, wird die Bundesagentur für Arbeit vollständig erstatten.

I.25. Kurzarbeitergeld für Geschäftsführer

Nach § 95 SGB III haben unter dort näher beschriebenen Voraussetzungen Arbeitnehmer Anspruch auf Kurzarbeitergeld. Fraglich ist jedoch, ob auch ein Geschäftsführer unter den dortigen Arbeitnehmerbegriff fällt und somit ebenfalls Kurzarbeitergeld beziehen kann.

Nach den vom Bundessozialgericht entwickelten Grundsätzen ist als Arbeitnehmer beitrags- und versicherungspflichtig, wer von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Dies bedeutet Eingliederung in den Betrieb des Arbeitgebers und Unterordnung unter dessen Weisungsrecht, insbesondere in Bezug auf Zeit, Dauer und Ort der Arbeitsausführung. Hingegen wird die selbstständige Tätigkeit durch das Unternehmerrisiko gekennzeichnet sowie das Recht sowie die Möglichkeit, über die eigene Arbeitskraft, Arbeitsort und Arbeitszeit zu verfügen. In Zweifelsfällen kommt es darauf an, welche Merkmale überwiegen. Dies richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Die vertragliche Ausgestaltung des Beschäftigungsverhältnisses tritt hinter die von ihr gegebenenfalls abweichenden tatsächlichen Verhältnisse zurück.

Arbeitnehmer ist nicht, wer an einer Gesellschaft derart beteiligt ist, dass er einen so maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft hat, dass er Beschlüsse der Gesellschaft verhindern kann. Dies ist bei Gesellschaften mit mindestens hälftigem Kapitalanteil oder einer Sperrminorität zugunsten des Geschäftsführers der Fall. Aber auch, wenn allein die Kapitalbeteiligung nicht ausreicht, um maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft zu nehmen, kann eine Arbeitnehmereigenschaft fehlen. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn über die vertraglichen Verhältnisse hinaus die Tätigkeit durch Tragen eines besonderen Unternehmerrisikos gekennzeichnet ist. Das Tragen eines besonderen Unternehmerrisikos läge nach einer Entscheidung des Sozialgerichts Duisburg aus dem Jahre 2005 beispielsweise dann vor, wenn die Geschäftsführer privat für die Gesellschaft bürgen.

Zuletzt entschied das Bundessozialgericht (Urteil vom 14.03.2018, Az.: B 12 R 5/16 R) jedoch, dass Geschäftsführer einer GmbH, die nicht am Gesellschaftskapital beteiligt sind (sog. Fremdgeschäftsführer), ausnahmslos abhängig beschäftigt sind. Ferner sind Gesellschafter-Geschäftsführer aufgrund ihrer Kapitalbeteiligung nur dann selbstständig tätig, wenn sie mindestens 50 vH der Anteile am Stammkapital halten oder ihnen bei geringerer Kapitalbeteiligung nach dem Gesellschaftsvertrag eine „echte“/„qualifizierte“ Sperrminorität eingeräumt ist. Eine „echte“/„qualifizierte“ Sperrminorität setzt voraus, dass sie nicht auf bestimmte Angelegenheiten der Gesellschaft begrenzt ist, sondern uneingeschränkt die gesamte Unternehmenstätigkeit umfasst.

Auf Grund dieser Wende in der Rechtsprechung dürften vorliegend nicht mehr die tatsächlichen Umstände, aus welchen sich der beherrschende Einfluss früher ergeben konnte, zur rechtlichen Qualifizierung als „selbstständig“ und damit sozialversicherungsfrei ausreichen. Die zuvor von den Gerichten beachteten tatsächlichen Verhältnisse dürften nun mehr bei der Bewertung unbeachtlich sein, da sie jederzeit veränderbar sind. Es dürfte daher gerade auf die rechtliche und nicht die tatsächliche Möglichkeit ankommen, sich als Geschäftsführer zu widersetzen.

Allerdings hat sich das Bundessozialgericht noch nicht abschließend zu einigen weiteren Gestaltungsmöglichkeiten geäußert, wie beispielsweise gesellschaftsrechtlich verankerte Vetorechte, Stimmbindungsverträge oder für den Geschäftsführer günstige schuldrechtliche Vereinbarungen. Da das Bundessozialgericht in seiner Entscheidung vom 14.03.2018 auf eine „echte Sperrminorität“ abstellt, lässt vermuten, dass das Bundessozialgericht die vorgenannten Möglichkeiten voraussichtlich nicht ausreichen lassen wird, da diese insbesondere nicht rechtsbeständig sind und daher dem Geschäftsführer keine dauerhafte Rechtsmacht verleihen, ihm unangenehme Weisungen zu unterbinden.

Im Ergebnis lässt sich somit festhalten, dass für Geschäftsführer in den oben geschilderten Konstellationen der Bezug von Kurzarbeitergeld durchaus möglich sein dürfte.

 

II Kurzarbeit aus Sicht von Arbeitnehmern

Derzeit wird viel darüber geschrieben, worauf Arbeitgeber zu achten haben, wenn Kurzarbeit eingeführt wird. Aus Sicht der Arbeitnehmer stellt sich die Situation etwas anders dar. Damit sich Arbeitnehmer informieren können, welche Auswirkungen Kurzarbeit für sie haben, haben wir diese Informationen speziell für Arbeitnehmer zusammengestellt. Natürlich macht es auch für Arbeitgeber sind, diese Information zu lesen. Alle Parteien sind dann auf dem gleichen Standpunkt, was wichtig ist.

II.1. Arbeitgeberseitige Anordnung von Kurzarbeit

Viele Arbeitgeber erleiden vor dem Hintergrund der COVID-19-Pandemie Arbeitsausfälle, weil Zulieferer Vorprodukte nicht anliefern, Auftrags- und Umsatzeinbußen. Grundsätzlich trägt der Arbeitgeber aber zunächst einmal das unternehmerische Wirtschaftsrisiko für solche Umstände – er muss seinen Arbeitnehmern das Arbeitsentgelt voll weiterbezahlen (soweit diese arbeitswillig, arbeitsfähig sind und nicht in behördlich angeordneter Quarantäne stehen u. a.), auch wenn er mit ihrer Arbeitszeit nichts anfangen kann.

Dass ein Arbeitgeber die von seinen Arbeitnehmern angebotene Arbeitsleistung, wirtschaftlich nicht verwerten kann fällt in sein unternehmerisches Wirtschaftsrisiko – treibt ihn jedoch in die roten Zahlen, unter Umständen, bis hin in die Insolvenz. Eine der Maßnahmen unseres Gesetzgebers, diesen wirtschaftlichen Druck auf die Arbeitgeber abzufedern, ist die Erleichterung des Zugangs zum Kurzarbeitergeld nach §§ 95 ff. SGB III.

II.2. Kann mein Arbeitgeber einfach so Kurzarbeit anordnen?

Nein. Ein Arbeitgeber ist grundsätzlich nicht berechtigt, einfach durch einseitige (direktionsrechtliche) Anweisung, das arbeitsvertraglich vereinbarte Kontingent an geschuldeter Arbeitszeit und hierfür geschuldeter Arbeitsvergütung, zu verändern (BAG, Urteil vom 16.12.2008, 9 AZR 164/08; BAG, Urteil vom 17.01.1995, 1 AZR 283/94; BAG, Urteil vom 12.10.1994, 7 AZR 398/93; BAG, Urteil vom 27.01.1994, 6 AZR 541/93; BAG, Urteil vom 14.02.1991, 2 AZR 415/90; BAG, Urteil vom 15.12.1961, 1 AZR 207/59). Um dieses Ziel durch eine einseitige Erklärung zu erreichen, müsste der Arbeitgeber eine schriftliche Änderungskündigung (im Regelfall unter Einhaltung der arbeitgeberseitigen Kündigungsfrist) aussprechen, gegen die der betroffene Arbeitnehmer fristgemäß Änderungsschutz- bzw. Kündigungsschutzklage erheben kann. Dann müsste der Arbeitgeber, die von ihm ausgesprochene Kündigung, in einem monatelangen Gerichtsverfahren rechtfertigen. Dieser sperrige Weg wird von Arbeitgebern daher in aller Regel nicht gegangen.

Anders ist der Fall, wenn der Arbeitgeber aufgrund der im konkret betroffenen Arbeitsverhältnis bestehenden Rechtsgrundlagen wirksam ermächtigt worden ist, Kurzarbeit einzuführen. Eine solche Rechtsgrundlage kann sich aus dem Gesetz, einem Tarifvertrag, einer Betriebsvereinbarung oder einer Vereinbarung im Arbeitsvertrag (oder einem Ergänzungsvertrag) direkt mit dem betroffenen Arbeitnehmer ergeben.

II.3. Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen gibt es bei meinem Arbeitgeber nicht.

Aber in meinem schriftlichen Arbeitsvertrag steht eine Kurzarbeitsklausel. Was gilt jetzt?

Es ist für einen Arbeitgeber nicht einfach, eine wirksame Kurzarbeitsklausel vorzuformulieren. Verlässliche, höchstrichterliche Rechtsprechung zur Orientierung besteht nämlich nicht.

Das LAG Berlin-Brandenburg hatte 2010 über die arbeitgeberseitig vorformulierte Klausel „Kurzarbeit kann, wenn sie vom Arbeitsamt anerkannt wird, für den Betrieb, eine Betriebsabteilung oder einzelne Arbeitnehmer, nach deren Ankündigung, eingeführt werden“ zu entscheiden (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 07.10.2010, 2 Sa 1230/10). Das LAG Berlin-Brandenburg beurteilte die Klausel als unwirksam, weil sie keine vom Arbeitgeber einzuhaltende (angemessene) Ankündigungsfrist für die Einführung von Kurzarbeit vorsah. Außerdem müsse eine Kurzarbeitsklausel „Begrenzungen des Umfangs der Kurzarbeit“ und „Maßgaben zur personellen Konkretisierung der Kurzarbeit“ aufführen.

Dies sei notwendig, um für den von der Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer „ein Mindestmaß an Planungssicherheit“ zu schaffen, wie das LAG Berlin-Brandenburg in einer späteren Entscheidung statuierte, mit dem es die dargestellten Grundsätze bestätigte (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 19.01.2011, 17 Sa 2153/10).

Legt man die Rechtsmeinung des LAG Berlin-Brandenburg zugrunde, so könnten viele Kurzarbeitsklauseln, in arbeitgeberseitig vorformulierten Arbeitsverträgen, unter Umständen unwirksam sein. In diesen Fällen wäre der jeweilige Arbeitgeber, zur Einführung der Kurzarbeit auf Grundlage der Klausel, nicht berechtigt.

II.4. Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen, gibt es bei meinem Arbeitgeber nicht. Und in meinem schriftlichen Arbeitsvertrag steht auch keine Kurzarbeitsklausel. Was gilt jetzt?

Wenn der Arbeitgeber in einer solchen Situation Kurzarbeit anordnet, entspricht dies eigentlich dem oben beschriebenen Fall, der direktionsrechtlichen einseitigen Anordnung von Kurzarbeit.

Aber Vorsicht: Das LAG Düsseldorf hat 1994 entschieden, dass ein Arbeitnehmer, der auf einseitige Anordnung von Kurzarbeit, durch den Arbeitgeber widerspruchslos Kurzarbeit leistet, im Einzelfall, unter Umständen durch schlüssiges Verhalten einer Vertragsänderung, über die wirksame Einführung der konkreten Kurzarbeit, zustimmt (LAG Düsseldorf, Urteil vom 14.10.1994, 10 Sa 1994/94).

II.5. Was passiert, wenn mein Arbeitgeber Kurzarbeit anordnet, obwohl die arbeitslosenversicherungsrechtlichen Voraussetzungen für Kurzarbeitergeld nicht vorliegen?

Liegen, trotz der Anordnung von Kurzarbeit, durch den Arbeitgeber die Voraussetzungen für die Einführung von Kurzarbeit, nach §§ 95 ff. SGB III nicht vor, dann behält der betroffene Arbeitnehmer seinen ungekürzten Vergütungsanspruch.

Gleiches gilt für den Fall einer arbeitsrechtlich unwirksamen Einführung von Kurzarbeit. Der Arbeitnehmer erwirbt dann einen – im Einzelfall zu prüfenden – Anspruch auf (Nach)Zahlung von, sog. Annahmeverzugslohn, für die Zeiträume, in denen der Arbeitgeber seine (angebotene) Arbeitsleistung (aufgrund Kurzarbeit) nicht annehmen wollte.

II.6. Ich will die Differenz zwischen der ausgezahlten verkürzten Kurzarbeitsvergütung und der ungekürzten Vergütung einfordern. Was muss ich beachten?

Grundsätzlich sollte eine solche Planung anwaltlich begleitet werden, damit die konkrete Situation im Einzelfall geprüft und das entsprechende Vorgehen einzelfallbezogen geplant werden kann. Es ist vermutlich abzusehen, dass der jeweilige Arbeitgeber später die geforderten Nachzahlungen nicht freiwillig nachzahlen wird, sondern die geforderten Zahlungen vermutlich arbeitsgerichtlich eingeklagt werden müssen.

Als wesentlicher Eckpfeiler eines solchen Vorgehens, ist wohl zu sehen, dass der betroffene Arbeitnehmer nachweisbar dokumentiert haben sollte, dass (sowie wann und wie und mit welchem Inhalt gegenüber wem auf welchem Übermittlungsweg) er dem Arbeitgeber mitgeteilt hat, dass er mit der verkürzten Arbeitszeit nicht einverstanden ist und trotz der arbeitgeberseitig angeordneten Arbeitszeitverkürzung anbietet, die ungekürzte Arbeitszeit arbeiten zu wollen. Aus Nachweisgründen, sollte dies besser nicht mündlich geschehen. Vermutlich ist es sinnvoll, gleichzeitig um Erläuterung der Gründe für die Verkürzung der Arbeitszeit sowie um die Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses zu bitten. Ein solches Vorgehen könnte die Chance erhöhen, dass der Arbeitgeber antwortet, womit im Streitfall vermutlich der Nachweis erbracht werden könnte, dass das Ausgangsschreiben des Arbeitnehmers beim Arbeitgeber eingegangen ist.

Ein weiterer Eckpunkt des Vorgehens wird ferner sein, etwaig bestehende Ausschluss- oder Verfallfristen im Auge zu behalten, die zum Verlust eines Nachzahlungsanspruches allein durch Zeitablauf führen könnten.

Abschließend jedoch ein Wort der Vorsicht: Ein solch unsolidarisches Verhalten, gerichtet auf eine potentielle Gefährdung der Arbeitsplätze, mag nicht nur dazu führen, dass sich das Verhältnis zu den Kollegen nachteilig verändert. Es ist vermutlich recht plausibel, dass ein Arbeitgeber die Trennung von Mitarbeitern ins Auge fassen könnte, die sich Kurzarbeitsmaßnahmen in den Weg stellen. Es mag daher gut möglich sein, dass ein Vorgehen gegen den Arbeitgeber gerichtet, auf volle Vergütungszahlung, beispielsweise im Ausspruch einer arbeitgeberseitigen Kündigung mündet. Auch mag es sein, dass sich aufwändig verfolgte Nachzahlungsansprüche letzten Endes nicht realisieren lassen, sollte die wirtschaftliche Entwicklung den Arbeitgeber schließlich in die Insolvenz treiben.

II.7. Ich bin aber auf die ungekürzte Arbeitsvergütung angewiesen. Was kann ich sonst tun?

Ein Arbeitnehmer bekommt – gerade in Zeiten verminderten Arbeitsbedarfs bei seinem Arbeitgeber – vermutlich recht einfach Urlaub genehmigt, wenn er diesen denn beantragt. Genehmigte Urlaubszeiträume fallen nach der Konzeption des Gesetzgebers (vgl. § 96 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 SGB III) aus den Zeiträumen heraus, in denen Kurzarbeitergeld bezogen und daher Kurzarbeit praktiziert werden kann. Daher bezieht ein Arbeitnehmer für genommene Urlaubstage seine unverkürzte Urlaubsvergütung, verbraucht aber sukzessive seinen Urlaubsanspruch. Für den Arbeitgeber hat dies den Vorteil, dass er den bezahlten Urlaub in Zeiten verminderten Arbeitsbedarfs gewähren darf und ihn nicht später in Zeiträumen wieder gestiegenen Arbeitsbedarfs schließlich gewähren muss, in denen er die Arbeitskraft des Urlaubers unter Umständen dringend benötigt. Freiwillig von Arbeitnehmern gestellte Urlaubsanträge entlasten daher die unternehmerische Planung und werden in vielen Fällen vermutlich recht wohlwollend vom Arbeitgeber aufgenommen.

 

III Die Richtige Auswahl, wer in Kurzarbeit muss, und wer nicht!

Es häufen sich hier die Fragen, wie Arbeitgeber entscheiden, wer in Kurzarbeit gehen muss und wer nicht.

Wenn Arbeitnehmer eine Regelung haben, nach der sie in Kurzarbeit geschickt werden können, und andere Arbeitnehmer haben keine solche Regelung und weigern sich, eine solche Regelung zu unterzeichnen, dann muss der AG diese, sich verweigernden Mitarbeiter, weiter beschäftigen und die, gegenüber denen Kurzarbeit angeordnet werden kann, in Kurzarbeit schicken.

Wenn alle Arbeitnehmer eine arbeitsvertragliche Regelung zur Kurzarbeit haben und es besteht Kurzarbeit „Null“, dann können alle in Kurzarbeit geschickt werden und man muss keine Auswahl treffen, welchen Arbeitnehmer man in die Kurzarbeit schickt.

Wenn Arbeitgeber die Wahl haben, (z. B. zwischen einem Top Mitarbeiter, der immer volle Leistung bringt und einem Mitarbeiter, mit dem ohnehin schon in der Vergangenheit Unzufrieden bestand), dann wird der Arbeitgeber natürlich gerne in Zeiten der Krise den Mitarbeiter weiter beschäftigen, der Topleistung bringt und den Mitarbeiter, der ohnehin nicht des AG´s Ansprüchen entsprach, in die Kurzarbeit entsenden. Hier fangen die Probleme der richtigen Auswahl an.

Nach unserer Ansicht haben Mitarbeiter dann, wenn sie auswahlermessensfehlerhaft in die Kurzarbeit entsendet wurden, einen Anspruch gegenüber dem Arbeitgeber auf eine Aufstockung auf 100 %, ihres zuletzt bezogenen Gehalts. Ist im Arbeitsvertrag eine Ausschlussklausel enthalten, dürften die Ansprüche auf drei Monatsgehälter beschränkt sein (wenn die Ansprüche nicht rechtzeitig eingefordert wurden). Ist die Ausschlussklausel unwirksam oder gibt es keine, dann bis zur Verjährungsgrenze von drei Jahren. Es entsteht also schnell ein erhebliches Risiko, wenn AG auswahlermessensfehlerhaft die falschen Mitarbeiter in die Kurzarbeit entsenden und diese Mitarbeiter später ihren Lohn einklagen wollen.

Da die Kurzarbeit ohnehin ein absolutes Spezialgebiet ist und nur sehr selten zur Anwendung kommt, ist die Rechtsprechung diesbezüglich leider sehr übersichtlich. Klar ist, Arbeitgeber sind verpflichtet, ihr Ermessen pflichtgemäß auszuüben. Das Ermessen sollte nach objektiven Kriterien erfolgen und nachvollziehbar später im Prozess dargelegt werden können. Das Ermessen ist nicht nachzuvollziehen, wenn man sich, ohne objektive Anhaltspunkte, für den einen Arbeitnehmer entscheidet, den man in Kurzarbeit entsendet, weil er „einfach nicht so gut wieder andere“ war (sein soll). Man kann sich an den Kriterien zu betriebsbedingten Kündigung orientieren: Wer besonders schutzwürdig ist, sollte weiter beschäftigt werden und der, der weniger schutzwürdig ist, sollte in Kurzarbeit entsendet werden. Es kann sich u. U. auch in Einzelfällen an der Leistungsträgerklausel orientiert werden.

In jedem Fall muss begründet werden, warum nicht gleichmäßig Kurzarbeit eingeführt wird. Wenn also 20 % weniger Arbeit anfällt, dann kann entweder einer von fünf Mitarbeitern komplett in die Kurzarbeit entsendet und die anderen können weiter voll beschäftigt werden oder der AG kann gegenüber allen fünf Arbeitnehmern jeweils 20 % Kurzarbeit anordnen. Der AG sollte in jedem Falle objektive Kriterien haben, nach denen er seine Entscheidungen trifft. Je gerechter und nachvollziehbarer die Entscheidung ist, desto eher werden Klagen von Arbeitnehmern unbegründet sein.

Wir wollen zunächst nur darauf hinweisen, dass es ein Auswahlermessen gibt, dass gerichtlich überprüft werden kann. Möglicherweise werden wir in einem der nächsten Newsletter genau darauf eingehen, wie das Auswahlermessen auszuüben ist.

Ein aktueller Fall bei uns: Bei dem Abschluss einer Betriebsvereinbarung zur Kurzarbeit war der Betriebsrat der Ansicht, dass vorrangig diejenigen Mitarbeiter in Kurzarbeit zu entsenden sind die mehr verdienen, da diese Mitarbeiter eher auf Gehalt verzichten können als die Mitarbeiter, die von vornherein wenig verdienen. Wir meinen, dass das kein objektives Kriterium sein kann.

Wer als AG natürlich das Kurzarbeitergeld auf 100 % aufstockt, braucht Lohnklagen nicht zu fürchten. Der Arbeitgeber kann dann aber mit dem Wunsch von Mitarbeitern konfrontiert werden, die weiter arbeiten sollen, warum denn sie weiterarbeiten müssten und die anderen zu Hause sitzen dürften, bei 100 % Lohn.

Wie man es auch macht, es tatsächlich richtig zu machen, könnte kompliziert werden. Das einzige was hilft ist, objektive Kriterien heranzuziehen, um vor Gericht im Nachgang beweisen zu können, dass man nicht willkürlich Entscheidungen getroffen hat, sondern nach objektiven Kriterien.

Wenn Sie Fragen zur Auswahl haben, zögern Sie nicht und rufen uns bitte an.

 

IV Kurzarbeitergeld und Arbeitszeitguthaben

Thematisch passt Kurzarbeitergeld und Arbeitszeitguthaben hierher oder aber zur Arbeitszeit und Corona. Wir haben uns entschieden, das Thema bei der Arbeitszeit, dort bei Überstundenabbau einzuordnen. Bitte lesen Sie daher auf unserer Webseite unter Arbeitszeit/Überstundenabbau weiter.