Kurzarbeit und Corona

18.3.2020: Die Ereignisse überschlagen sich in unserer Kanzlei. Wir haben versucht, alles Wichtige zum Thema Kurzarbeit in dieser Zusammenfassung zusammen zu stellen. Es kann selbstverständlich sein, dass nicht alle Fragen durch diese Zusammenfassung beantwortet werden. Kontaktieren Sie unsere 15 Fachanwälte für Arbeitsrecht gerne an, wir helfen Ihnen sofort.

Unternehmer müssen jetzt die richtigen Entscheidungen treffen, um auch nach der Coronakrise weiter erfolgreich am Markt bestehen zu können – möglicherweise sogar gestärkt, wenn die richtigen Entscheidungen getroffen wurden.

Wenn aufgrund des Zeitdrucks einige Rechtschreibfehler in dieser Zusammenfassung nicht ausgemerzt werden konnten, bitten wir das entschuldigen. Wir werden das in den nächsten Monaten nachholen und jeden einzelnen Rechtschreibfehler finden.

I. Kurzarbeit und Corona

1. Was ist Kurzarbeitergeld?
2. Welche Rahmenbedingungen müssen erfüllt sein, um Kurzarbeitergeld zu bekommen?
3. Wie weise ich nach, dass für die Anzeige von Kurzarbeit wirtschaftliche Gründe vorliegen?
4. Für wen gilt der Anspruch auf Kurzarbeitergeld?
5. Wie schnell kann Kurzarbeit eingeführt werden?
6. Müssen die Beschäftigten ihre Arbeitszeit um jeweils den gleichen Prozentsatz reduzieren?
7. Muss ein Arbeitgeber für das ganze Unternehmen Kurzarbeit anzeigen oder können auch nur Abteilungen betroffen sein?
8. Welchen Umfang kann der Arbeitsausfall für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in Kurzarbeit haben?
9. Was ist zur Beantragung von Kurzarbeitergeld zu tun?
10. Welche Rolle spielt der Betriebsrat bei der Einführung von Kurzarbeit?
11. Was passiert, wenn sich Arbeitgeber und Betriebsrat nicht auf die Einführung von Kurzarbeit verständigen können?
12. Müssen Beschäftigte ihren Resturlaub vor Beginn des Bezugs von Kurzarbeitergeld genommen haben?
13. In welcher Höhe wird Kurzarbeitergeld gezahlt?
14. Wie lange wird Kurzarbeitergeld gezahlt?
15. Wie wirkt sich ein Hinzuverdienst / eine Nebenbeschäftigung auf die Höhe des Kurzarbeitergeldes aus?
16. Auf welcher Grundlage berechnet sich das Kurzarbeitergeld, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer über der Beitragsbemessungsgrenze verdient?
17. Werden Aufstockungsbeträge bei der Berechnung des Kurzarbeitergeldes berücksichtigt?
18. Zählen ausschließlich sozialversicherungspflichtig Beschäftigte?
19. Ist Kurzarbeit auch für in befristete Verträge übernommene Auszubildende möglich?
20. Verfahren mit geringfügig Beschäftigten, wenn keine Arbeit vorhanden ist?
21. Können Beschäftigte während der angemeldeten Kurzarbeit gekündigt werden?
22. Auszahlung von Kurzarbeitergeld
23. Kurzarbeit Azubis
24. Kurzarbeitergeld für Geschäftsführer?
25. Gibt es in Corona-Krisenzeiten Erleichterungen bei den Regelungen für das Kurzarbeitergeld?
26. Befristung und Kurzarbeit
27. Altersteilzeit und Kurzarbeit

II. Kurzarbeit aus Sicht von Arbeitnehmern

1. Arbeitgeberseitige Anordnung von Kurzarbeit
2. Kann mein Arbeitgeber einfach so Kurzarbeit anordnen?
3. Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen gibt es bei meinem Arbeitgeber nicht. Aber in meinem schriftlichen Arbeitsvertrag steht eine Kurzarbeitsklausel. Was gilt jetzt?
4. Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen gibt es bei meinem Arbeitgeber nicht. Und in meinem schriftlichen Arbeitsvertrag steht auch keine Kurzarbeitsklausel. Was gilt jetzt?
5. Was passiert, wenn mein Arbeitgeber Kurzarbeit anordnet, obwohl die arbeitslosenversicherungsrechtlichen Voraussetzungen für Kurzarbeitergeld nicht vorliegen?
6. Ich will die Differenz zwischen der ausgezahlten verkürzten Kurzarbeitsvergütung und der ungekürzten Vergütung einfordern. Was muss ich beachten?
7. Ich bin aber auf die ungekürzte Arbeitsvergütung angewiesen. Was kann ich sonst tun?

III. Strafrechtliche Risiken beim Kurzarbeitergeld

 

I. Kurzarbeit und Corona

1. Was ist Kurzarbeitergeld?

Die Agentur für Arbeit zahlt das Kurzarbeitergeld als teilweisen Ersatz für den durch einen vorübergehenden Arbeitsausfall entfallenen Lohn. Der Arbeitgeber wird dadurch bei den Kosten der Beschäftigung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer entlastet. So können Unternehmen ihre Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auch bei Auftragsausfällen weiter beschäftigen. Das Kurzarbeitergeld hilft also, Kündigungen zu vermeiden.

2. Welche Rahmenbedingungen müssen erfüllt sein, um Kurzarbeitergeld bekommen zu können?

Kurzarbeitergeld kann grundsätzlich gewährt werden, wenn zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmervertretung oder zwischen Arbeitgeber und den betroffenen Beschäftigten eine arbeitsrechtliche Reduzierung der Arbeitszeit im Betrieb vereinbart wurde und damit ein erheblicher Arbeitsausfall mit Entgeltausfall einhergeht.

Folgende Bedingungen müssen erfüllt sein:

  • Der Arbeitsausfall beruht auf wirtschaftlichen Gründen oder auf einem unabwendbaren Ereignis.
  • Der Arbeitsausfall ist unvermeidbar und der Betrieb hat alles getan, um ihn zu vermindern oder zu beheben (z. B. in bestimmten Grenzen Nutzung von Erholungsurlaub oder Arbeitszeitguthaben).
  • Der Arbeitsausfall ist vorübergehender Natur. Das bedeutet, dass innerhalb der Bezugsdauer grundsätzlich wieder mit dem Übergang zur regulären Arbeitszeit gerechnet werden kann.
  • Der Arbeitsausfall wurde der Agentur für Arbeit angezeigt.
  • Die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer setzt nach Beginn des Arbeitsausfalls eine versicherungspflichtige Beschäftigung fort und es erfolgt keine Kündigung.
  • Der Arbeitsausfall ist erheblich. Das bedeutet, dass mindestens 10 % der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von einem Entgeltausfall von jeweils mehr als 10% ihres monatlichen Bruttoentgelts betroffen ist.

Berechtigte und sich geradezu aufdrängende Fragen zu den einzelnen Punkten werden wir im Laufe der Zeit an dieser Stelle bekannt machen.

3. Wie weise ich nach, dass für die Anzeige von Kurzarbeit wirtschaftliche Gründe vorliegen? Und wie wird dieser Sachverhalt geprüft?

Im Formular für die Anzeige des Arbeitsausfalls bei der örtlichen Agentur für Arbeit werden die Ursachen des Arbeitsausfalls ausführlich begründet. Das Formular enthält eine Erklärung des Arbeitgebers, dass die Angaben nach bestem Wissen gemacht wurden.

Ist eine Betriebsvertretung vorhanden, muss diese den Angaben des Arbeitgebers zustimmen oder eine gesonderte Stellungnahme abgeben. Die Arbeitsagenturen prüfen in regelmäßigen Intervallen die Unterlagen.

4. Für wen gilt der Anspruch auf Kurzarbeitergeld?

Anspruch auf Kurzarbeitergeld haben alle ungekündigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie Leiharbeitnehmer, die durch die Kurzarbeit einen Gehaltsausfall von über 10 % haben und weiterhin versicherungspflichtig beschäftigt sind. Ist die sogenannte Erheblichkeitsschwelle erreicht (mind. 10 % der Belegschaft hat einen Arbeitsausfall von über 10 %), können auch ungekündigte, versicherungspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, deren Gehaltsausfall 10 % oder weniger beträgt, Kurzarbeitergeld erhalten.

5. Wie schnell kann Kurzarbeit eingeführt werden?

Kurzarbeit kann bei Auftragsausfällen durch entsprechende Vereinbarungen zur Reduzierung der Arbeitszeit im Betrieb sehr kurzfristig eingeführt und der örtlichen Agentur für Arbeit angezeigt werden. Der Arbeitgeber berechnet das Kurzarbeitergeld und zahlt es an die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aus. Anschließend wird ein Erstattungsantrag bei der örtlichen Agentur für Arbeit gestellt, die nach Prüfung der Antragsunterlagen das gezahlte Kurzarbeitergeld dem Arbeitgeber umgehend erstattet.

6. Müssen die Beschäftigten in einem Unternehmen ihre Arbeitszeit um jeweils den gleichen Prozentsatz reduzieren?

Die Arbeitszeit muss nicht für alle Beschäftigten gleichermaßen reduziert werden. Wichtig ist, dass für alle betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer die Reduzierung der Arbeitszeit mit Entgeltreduzierung, also die Kurzarbeit, auf Grundlage von Tarifverträgen, Betriebsvereinbarungen oder einzelvertraglichen Regelungen wirksam vereinbart wird. Die Voraussetzungen zur Zahlung von Kurzarbeitergeld sind unter anderem erfüllt, wenn mindestens 10 % der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von einem Entgeltausfall von jeweils mehr als 10 % ihres monatlichen Bruttoentgelts betroffen ist.

7. Muss ein Arbeitgeber für das ganze Unternehmen Kurzarbeit anzeigen oder können auch nur Abteilungen betroffen sein?

Kurzarbeit muss nicht für den gesamten Betrieb eingeführt und angezeigt werden. Die Kurzarbeit kann auch auf einzelne Betriebsabteilungen beschränkt sein.

8. Welchen Umfang kann der Arbeitsausfall für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in Kurzarbeit haben?

Ob der Arbeitsausfall Stunden, Tage oder sogar Wochen umfasst, richtet sich nach der Auftragslage und den Vereinbarungen im Unternehmen. Bei der „Kurzarbeit null“ beträgt der Arbeitsausfall 100 %. Das heißt: Die Arbeit wird für eine vorübergehende Zeit vollständig eingestellt.

9. Was ist zur Beantragung von Kurzarbeitergeld zu tun?

Beantragung und Erstattung von Kurzarbeitergeld erfolgen in einem zweistufigen Verfahren:

  • Der Arbeitsausfall wird vom Arbeitgeber oder von der Betriebsvertretung bei der zuständigen Agentur für Arbeit schriftlich angezeigt. Zuständig ist die Agentur für Arbeit, in deren Bezirk der Betrieb seinen Sitz hat. Die Agentur für Arbeit entscheidet unverzüglich, ob die Voraussetzungen für die Zahlung von Kurzarbeitergeld dem Grunde nach vorliegen. Der Arbeitgeber errechnet das Kurzarbeitergeld und zahlt es an die Beschäftigten aus.
  • Im Anschluss daran richtet der Arbeitgeber einen schriftlichen Antrag auf Erstattung des von ihm verauslagten Kurzarbeitergeldes an die Agentur für Arbeit, in deren Bezirk die für den Arbeitgeber zuständige Lohnabrechnungsstelle liegt. Der Antrag ist innerhalb einer Ausschlussfrist von drei Monaten einzureichen. Die Frist beginnt mit Ablauf des Kalendermonats (Anspruchszeitraums), in dem die Tage liegen, für die das Kurzarbeitergeld beantragt wird.

10. Welche Rolle spielt der Betriebsrat bei der Einführung von Kurzarbeit?

Voraussetzung für die Einführung von Kurzarbeit in einem Unternehmen mit Betriebsrat ist, dass der Betriebsrat zustimmt. In Unternehmen ohne Betriebsrat und ohne tarifvertragliche Regelungen zur Kurzarbeit müssen alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Kurzarbeit zustimmen, für die Kurzarbeit angeordnet werden soll. Weigert sich ein Arbeitnehmer, der Kurzarbeit zuzustimmen, dann kann für diesen keine Kurzarbeit beantragt werden. Für alle anderen, nämlich für die, die zustimmen, schon. Wie geht dieses Zustimmen praktisch? Man kann eine Ergänzung zum Arbeitsvertrag machen, wo beide Arbeitsvertragsparteien vereinbaren, dass der Arbeitgeber Kurzarbeit anordnen darf. Es geht in den heutigen hektischen Zeiten sicher auch, wenn ein Zusatzblatt mit den Namen/Daten aller Arbeitnehmer, die der Kurzarbeit zustimmen, dem Antrag auf KUG beigefügt wird, auf dem alle Arbeitnehmer unterschreiben und damit zustimmen, dass Kurzarbeit angeordnet werden darf.

Will der Arbeitgeber keine Kurzarbeit einführen, hat der Betriebsrat außerdem die Möglichkeit, Kurzarbeit anstelle von Entlassungen durchzusetzen.

11. Was passiert, wenn sich Arbeitgeber und Betriebsrat nicht auf die Einführung von Kurzarbeit verständigen können?

Nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 des Betriebsverfassungsgesetzes hat der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht bei der Einführung von Kurzarbeit. Das bedeutet konkret: Können sich Arbeitgeber und Betriebsrat in der Frage, ob und wie Kurzarbeit eingeführt werden soll, nicht einigen, kann sowohl der Arbeitgeber als auch der Betriebsrat die Einigungsstelle anrufen. Der Spruch der Einigungsstelle ersetzt die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat (§ 87 Abs. 2 BetrVG).

12. Müssen Beschäftigte ihren Resturlaub vor Beginn des Bezugs von Kurzarbeitergeld genommen haben?

Bestehen noch übertragbare Urlaubsansprüche aus dem Vorjahr, sind diese grundsätzlich zur Vermeidung der Zahlung von Kurzarbeitergeld einzubringen. Etwas anders gilt, wenn vorrangige Urlaubswünsche der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zur anderweitigen Nutzung des Resturlaubs entgegenstehen. Dieser Punkt wird noch ausgeführt werden.

Es gilt:

Zur Vermeidung des Arbeitsausfalls kommt die Gewährung von Urlaub in Betracht. Vorrangige Urlaubswünsche der Arbeitnehmer dürfen der Urlaubsgewährung nicht entgegenstehen (§ 96 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 i.V.m. § 7 Abs. des Bundesurlaubsgesetzes (BUrlG)). So kann bei vorrangigen Urlaubswünschen der Arbeitnehmer nicht gefordert werden, dass dieser bis Ende des laufenden Urlaubsjahres zur Vermeidung von Kurzarbeit eingebracht wird bzw. der Arbeitgeber eine Bestimmung über den Antritt des Urlaubs trifft.

Zur Vermeidung des Arbeitswegfalls sind auch zulässig einzubringende Urlaubsansprüche heranzuziehen, die Arbeitnehmer ansonsten in Guthaben auf Lebensarbeitszeitkonten umgewandelt hätten.

Wird die Kurzarbeit gegen Ende des Urlaubsjahres eingeführt oder bestehen noch übertragene Urlaubsansprüche aus dem vorangegangenen Urlaubsjahr, muss der Arbeitgeber den Zeitpunkt für den Antritt noch vorhandenen Rest-Urlaubs zur Verminderung des Arbeitsausfalls festlegen. Auch hier dürfen die Urlaubswünsche der Arbeitnehmer aber nicht entgegenstehen. Unterlässt der Arbeitgeber dies, liegt insoweit kein unvermeidbarer Arbeitsausfall vor. Klug wäre, in diesen Fällen den Entgeltausfall zu versagen, der dem Urlaubsanspruch entspricht.

Die Prüfung der Unvermeidbarkeit des Arbeitsausfalls hat sich auf die Fragen zu beschränken, ob:

  • Urlaub während der Kurzarbeit aufgrund der Urlaubsliste, des Urlaubsplans oder aufgrund von Betriebsferien einzubringen wäre;
  • Ansprüche aus übertragenem Urlaub oder kurz vor Ablauf des Urlaubsjahres für einzelne Arbeitnehmer noch restliche Urlaubsansprüche bestehen (die Gründe für eine Übertragung sind ohne Belang);
  • der Arbeitgeber eine Bestimmung über den Antritt des Urlaubs treffen könnte.

13. In welcher Höhe wird Kurzarbeitergeld gezahlt?

Das Kurzarbeitergeld berechnet sich nach dem Nettoentgeltausfall. Die Kurzarbeiter erhalten grundsätzlich 60 % des ausgefallenen pauschalierten Nettoentgelts. Lebt mindestens ein Kind mit im Haushalt beträgt das Kurzarbeitergeld 67 % des ausgefallenen pauschalierten Nettoentgelts.

14. Wie lange wird Kurzarbeitergeld gezahlt?

Die gesetzliche Bezugsdauer für das Kurzarbeitergeld beträgt grundsätzlich 12 Monate. Sie kann durch Rechtsverordnung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales auf bis zu 24 Monate verlängert werden.

15. Wie wirkt sich ein Hinzuverdienst / eine Nebenbeschäftigung auf die Höhe des Kurzarbeitergeldes aus?

Wenn die Nebentätigkeit schon vor Beginn der Kurzarbeit durchgeführt wurde, ergeben sich keine Auswirkungen. Es erfolgt also keine Anrechnung auf das Kurzarbeitergeld. Nehmen Beschäftigte während des Bezugs von Kurzarbeitergeld eine Nebentätigkeit auf, wird das daraus erzielte Entgelt auf das Kurzarbeitergeld angerechnet, denn es liegt eine Erhöhung des tatsächlich erzielten Entgelts vor. Wenn also ein Arbeitnehmer vorher € 4.000,00 verdient hat und jetzt 60 % des Netto als KUG bekommt, wird bereits der erste Euro, den er hinzuverdient, direkt angerechnet und nicht erst dann, wenn er oberhalb seines damaligen Nettobetrags Gehalt hinzuverdient.

16. Auf welcher Grundlage berechnet sich das Kurzarbeitergeld, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer über der Beitragsbemessungsgrenze verdient?

Der Berechnung des Kurzarbeitergeldes liegt die Differenz aus dem Istentgelt (tatsächliches Bruttoentgelt im Monat der Kurzarbeit) und dem Sollentgelt (beitragspflichtiges Bruttoentgelt, das die Arbeitnehmerin bzw. der Arbeitnehmer ohne den Arbeitsausfall im Anspruchsmonat verdient hätte) zugrunde. Als Sollentgelt ist daher grundsätzlich das regelmäßige laufende Arbeitsentgelt im Sinne der Sozialversicherung bis zur Beitragsbemessungsgrenze zu berücksichtigen. Wie beim Arbeitslosengeld ist damit der Entgeltausfall bis zu dem Entgelt abgesichert, bis zu dem Beiträge entrichtet werden. Liegt auch während der Kurzarbeit das erzielte Istentgelt oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze, kann daher kein Kurzarbeitergeld gezahlt werden.

17. Werden Aufstockungsbeträge bei der Berechnung des Kurzarbeitergeldes berücksichtigt?

Vom Arbeitgeber gezahlte Aufstockungsbeträge oder Zuschüsse zum Kurzarbeitergeld werden bei der Berechnung des Kurzarbeitergeldes nicht berücksichtigt. Sie vermindern nicht das Kurzarbeitergeld, soweit noch ein Entgeltausfall gegeben ist. Diese Möglichkeit sollte dann in Betracht gezogen werden, wenn Arbeitnehmer ansonsten sich nicht bereit erklären, Kurzarbeit zu akzeptieren, also wenn keine arbeitsvertragliche Regelung, tarifvertragliche Regelung und auch keine Betriebsvereinbarung mit einem Betriebsrat abgeschlossen wurde.

Da Arbeitnehmer nicht gezwungen werden können, Kurzarbeitergeld nachträglich zu akzeptieren, macht es Sinn, über eine Aufstockung nachzudenken. Unsere Anwälte unterstützen Sie bei der entsprechenden Formulierung.

Der Arbeitgeber darf nicht einfach das volle Arbeitsentgelt fortzahlen. „Zahlt der ArbG, trotz der Kurzarbeit, das volle Arbeitsentgelt und führt er auch voll Steuern und Sozialversicherungsbeiträge ab, so dürfte hierin in der Regel keine aufstockende Leistung liegen.“ (Gagel/Bieback, 76. EL Dezember 2019, SGB III § 106 Rn. 53-55).
Eine Aufstockung bis 80 % ist möglich und auf diesen Aufstockungsbetrag sind keine Sozialversicherungsabgaben vom Arbeitgeber abzuführen. Erfolgt eine Aufstockung bis 100 %, sind darauf dann Sozialversicherungsabgaben abzuführen.

18. Zählen ausschließlich sozialversicherungspflichtig Beschäftigte?

Es sind alle Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zu berücksichtigen, die an mindestens einem Tag in dem Monat mit Kurzarbeit im Betrieb arbeiten. Dazu zählen auch Beschäftigte, die nicht sozialversicherungspflichtig beschäftigt sind.

Mitzuzählen sind z. B.:

  • geringfügig Beschäftigte,
  • erkrankte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer,
  • beurlaubte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer,
  • Arbeitnehmerinnen während des Mutterschutzes.

Nicht mitzuzählen hingegen sind z. B.:

  • Auszubildende (ausdrückliche gesetzliche Regelung),
  • Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis, beispielsweise wegen Elternzeit, ruht.

19. Ist Kurzarbeit auch für in befristete Verträge übernommene Auszubildende möglich?

Auch für Auszubildende, die nach Beendigung ihres Berufsausbildungsverhältnisses eine versicherungspflichtige (befristete oder unbefristete) Beschäftigung bei demselben oder einem anderen Arbeitgeber aufnehmen, kann Kurzarbeitergeld gezahlt werden.

20. Wie verfährt ein Arbeitgeber mit geringfügig Beschäftigten, wenn keine Arbeit vorhanden ist?

Geringfügig beschäftigte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer müssen nicht entlassen werden, bevor Kurzarbeit eingeführt werden kann. Allerdings können geringfügig beschäftigte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer kein Kurzarbeitergeld erhalten.

21. Können Beschäftigte während der angemeldeten Kurzarbeit gekündigt werden?

Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Kündigung als letztes Mittel), kann die Einführung von Kurzarbeit bei vorübergehendem Arbeitsausfall als milderes Mittel eine betriebsbedingte Kündigung unzulässig machen. Kurzarbeit schließt jedoch betriebsbedingte Kündigungen nicht aus, wenn die Beschäftigungsmöglichkeit der betreffenden Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf Dauer entfällt. Falls tatsächlich eine Kündigung erfolgt, kann Kurzarbeitergeld nicht mehr gezahlt werden.

22. Auszahlung von Kurzarbeitergeld

Der Arbeitgeber hat auch die Aufgabe, das Kurzarbeitergeld zu berechnen und als Lohnersatzleistung (netto) an die Arbeitnehmer auszuzahlen. Die Arbeitsagenturen erstatten dem Arbeitgeber dann das von diesem gezahlte Kurzarbeitergeld auf Antrag. Hierfür hat er drei Monate Zeit. Bei der Frist handelt es sich um eine Ausschlussfrist, die keinesfalls versäumt werden darf.

23. Kurzarbeit Azubis

Auszubildende können Kurzarbeitergeld bekommen. Da aber Auszubildende im Gegensatz zu normalen Arbeitnehmern sich ausbilden lassen, der Vertragszweck also die Ausbildung zum Inhalt hat, ist Kurzarbeit für Auszubildende praktisch ausgeschlossen. Der Auszubildende ist unter Ausschöpfung aller Möglichkeiten weiter auszubilden. Er ist praktisch der letzte (neben dem Chef), der den Betrieb verlässt.

Wenn jetzt trotzdem die weitere Ausbildung des Auszubildenden unmöglich ist, kann Kurzarbeitergeld beantragt werden.

Eine Dienstanweisung der Agentur für Arbeit sagt hierzu: Auszubildende sind grundsätzlich zum KUG zugelassen. Aufgrund der besonderen Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses wird Kurzarbeit für diesen Personenkreis faktisch aber ausgeschlossen. Weiter heißt es: Ist trotz Ausschöpfung aller Möglichkeiten die Kurzarbeit auch für Auszubildende unvermeidbar, steht Auszubildenden ein Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung, bis zur Dauer von 6 Wochen, zu.

Der Betrieb muss daher alle Mittel ausschöpfen, um die Ausbildung voranzutreiben. Folgende Möglichkeiten sollten erwogen werden:

Versetzungen in andere, noch arbeitende, Abteilungen oder die Rückversetzung in die Ausbildungswerkstatt, die Umstellung des Ausbildungsplans durch Vorziehen anderer Ausbildungsinhalte oder die Durchführung besonderer Ausbildungsveranstaltungen. Ein Ausfall der Ausbildung kann erst angenommen werden, wenn alle Möglichkeiten ausgeschöpft sind. Der Ausfall ist als letztes Mittel zu betrachten. Selbst wenn dann die Ausbildung tatsächlich ausgeschlossen ist, haben Auszubildende zunächst ein Anspruch auf Zahlung der vollen Ausbildungsvergütung für mindestens 6 Wochen, siehe oben. In Ausbildungs- und Tarifverträgen können auch längere Fristen vorhanden sein, deshalb sind diese vorrangig zu beachten.

Beachten Sie bitte, dass für den Fall, dass Auszubildende vorzeitig von der Ausbildung ausgeschlossen werden, sich Schadensersatzansprüche des Auszubildenden gegen den Ausbildungsbetrieb ergeben können.

Trotzdem ist in Zeiten von Corona und Schließung gesamter Betriebe Kurzarbeit für Auszubildende eine Option. Hinsichtlich der Möglichkeit, Kurzarbeit anzuordnen, kann auf die allgemeinen arbeitsrechtlichen Hinweise verwiesen werden.

24. Kurzarbeitergeld für Geschäftsführer?

Nach § 95 SGB III haben unter dort näher beschriebenen Voraussetzungen Arbeitnehmer Anspruch auf Kurzarbeitergeld. Fraglich ist jedoch, ob auch ein Geschäftsführer unter den dortigen Arbeitnehmerbegriff fällt und somit ebenfalls Kurzarbeitergeld beziehen kann.

Nach den vom Bundessozialgericht entwickelten Grundsätzen ist als Arbeitnehmer beitrags- und versicherungspflichtig, wer von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Dies bedeutet Eingliederung in den Betrieb des Arbeitgebers und Unterordnung unter dessen Weisungsrecht, insbesondere in Bezug auf Zeit, Dauer und Ort der Arbeitsausführung. Hingegen wird die selbstständige Tätigkeit durch das Unternehmerrisiko gekennzeichnet sowie das Recht und die Möglichkeit, über die eigene Arbeitskraft, Arbeitsort und Arbeitszeit zu verfügen. In Zweifelsfällen kommt es darauf an, welche Merkmale überwiegen. Dies richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Die vertragliche Ausgestaltung des Beschäftigungsverhältnisses tritt hinter die von ihr gegebenenfalls abweichenden tatsächlichen Verhältnisse zurück.

Arbeitnehmer ist nicht, wer an einer Gesellschaft derart beteiligt ist, dass er einen so maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft hat, dass er Beschlüsse der Gesellschaft verhindern kann. Dies ist bei Gesellschaften mit mindestens hälftigem Kapitalanteil oder einer Sperrminorität zugunsten des Geschäftsführers der Fall. Aber auch, wenn allein die Kapitalbeteiligung nicht ausreicht, um maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft zu nehmen, kann eine Arbeitnehmereigenschaft fehlen. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn über die vertraglichen Verhältnisse hinaus die Tätigkeit durch Tragen eines besonderen Unternehmerrisikos gekennzeichnet ist. Das Tragen eines besonderen Unternehmerrisikos läge nach einer Entscheidung des Sozialgerichts Duisburg aus dem Jahre 2005 beispielsweise dann vor, wenn die Geschäftsführer privat für die Gesellschaft bürgen.

Zuletzt entschied das Bundessozialgericht (Urteil vom 14.03.2018, Az.: B 12 R 5/16 R) jedoch, dass Geschäftsführer einer GmbH, die nicht am Gesellschaftskapital beteiligt sind (sog. Fremdgeschäftsführer), ausnahmslos abhängig beschäftigt sind. Ferner sind Gesellschafter-Geschäftsführer aufgrund ihrer Kapitalbeteiligung nur dann selbstständig tätig, wenn sie mindestens 50 vH der Anteile am Stammkapital halten oder ihnen bei geringerer Kapitalbeteiligung nach dem Gesellschaftsvertrag eine „echte“/“qualifizierte“ Sperrminorität eingeräumt ist. Eine „echte“/“qualifizierte“ Sperrminorität setzt voraus, dass sie nicht auf bestimmte Angelegenheiten der Gesellschaft begrenzt ist, sondern uneingeschränkt die gesamte Unternehmenstätigkeit umfasst.

Auf Grund dieser Wende in der Rechtsprechung dürften vorliegend nicht mehr die tatsächlichen Umstände, aus welchen sich der beherrschende Einfluss früher ergeben konnte, zur rechtlichen Qualifizierung als „selbstständig“ und damit sozialversicherungsfrei ausreichen. Die zuvor von den Gerichten beachteten tatsächlichen Verhältnisse dürften nun mehr bei der Bewertung unbeachtlich sein, da sie jederzeit veränderbar sind. Es dürfte daher gerade auf die rechtliche und nicht die tatsächliche Möglichkeit ankommen, sich als Geschäftsführer zu widersetzen.

Allerdings hat sich das Bundessozialgericht noch nicht abschließend zu einigen weiteren Gestaltungsmöglichkeiten geäußert, wie beispielsweise gesellschaftsrechtlich verankerte Vetorechte, Stimmbindungsverträge oder für den Geschäftsführer günstige schuldrechtliche Vereinbarungen. Da das Bundessozialgericht in seiner Entscheidung vom 14.03.2018 auf eine „echte Sperrminorität“ abstellt, lässt vermuten, dass das Bundessozialgericht die vorgenannten Möglichkeiten voraussichtlich nicht ausreichen lassen wird, da diese insbesondere nicht rechtsbeständig sind und daher dem Geschäftsführer keine dauerhafte Rechtsmacht verleihen, ihm unangenehme Weisungen zu unterbinden.

Im Ergebnis lässt sich somit festhalten, dass für Geschäftsführer in den oben geschilderten Konstellationen der Bezug von Kurzarbeitergeld durchaus möglich sein dürfte.

25. Gibt es in Corona-Krisenzeiten Erleichterungen bei den Regelungen für das Kurzarbeitergeld?

Die Erleichterungen für das Kurzarbeitergeld werden von der Bundesregierung durch Verordnung, rückwirkend ab dem 01.03.2020, erlassen. Sie gelten befristet bis zum 31.12.2020. Die Voraussetzungen für den Zugang zur Kurzarbeit werden erleichtert und die Arbeitgeber von der Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge entlastet.

Dazu im Einzelnen:

  • Ein Betrieb kann bereits Kurzarbeit anmelden, wenn mindestens zehn Prozent der Beschäftigten im Betrieb von einem Arbeitsausfall betroffen sind. Diese Schwelle lag bisher bei einem Drittel der Belegschaft.
  • Auf den Aufbau negativer Arbeitszeitsalden vor Zahlung des Kurzarbeitergeldes wird vollständig verzichtet. Das bislang geltende Recht verlangt, dass in Betrieben, in denen Vereinbarungen zu Arbeitszeitschwankungen genutzt werden, diese auch zur Vermeidung von Kurzarbeit eingesetzt werden.
  • Auch Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer können Kurzarbeitergeld beziehen.
  • Die Sozialversicherungsbeiträge, die Arbeitgeber für ihre kurzarbeitenden Beschäftigten allein tragen müssen, wird die Bundesagentur für Arbeit vollständig erstatten.

26. Befristung und Kurzarbeit

Befristete Arbeitsverhältnisse enden zu einem bestimmten Zeitpunkt. Wenn dieser Zeitpunkt während der Kurzarbeit eintritt, stellt sich die Frage, ob überhaupt Kurzarbeitergeld bezogen werden kann. Auch stellt sich die Frage, ob die Entfristung eines befristeten Arbeitsvertrages wie eine Neueinstellung zu qualifizieren ist mit der Folge, dass kein Kurzarbeitergeld für diese Personen ab diesem Zeitpunkt bezogen werden können. All das besprechen wir auf unseren allgemeinen Ratgeberseiten bei „Befristung„.

27. Altersteilzeit und Kurzarbeit

Kurzarbeit kann auch für Arbeitnehmer in Altersteilzeit angeordnet werden. Der Arbeitsausfall kann sich bei der verblockten Altersteilzeit aber nur auf die Arbeitnehmer auswirken, die sich noch in der aktiven Phase befinden. Da die Arbeitnehmer in der passiven Phase bereits ihre Arbeitsleistung erbracht und angespart haben, ist es nicht möglich, diese mit einzubeziehen. Da kein Arbeitsausfall bei den Arbeitnehmern in der passiven Phase vorliegen kann, fallen sie bereits nicht unter den Anwendungsbereich des Kurzarbeitergeldes.

In der aktiven Phase ist die Anordnung von Kurzarbeit grundsätzlich möglich. Der Bezug von Kurzarbeitergeld in der Ansparphase soll zudem keine Auswirkungen auf das Entgelt in der passiven Phase haben. Dazu heißt es auch im Merkblatt der Arbeitsagentur: „Wird während der Altersteilzeit Kurzarbeitergeld bezogen (§ 10 Abs. 4 AtG), hat die Arbeitgeberin/der Arbeitgeber die Aufstockungsleistung nach dem Altersteilzeitgesetz in dem Umfang zu erbringen, als hätte die Arbeitnehmerin/der Arbeitnehmer die vereinbarte Arbeitszeit gearbeitet.“

Ob der Arbeitsausfall nachgearbeitet werden muss, ist hingegen umstritten. Teilweise wird davon ausgegangen, dass ein Nachholen nicht erforderlich sei. Andere nehmen hingegen an, dass in der aktiven Phase in Fällen der Kurzarbeit nicht genügend Zeit angespart wird, um zum geplanten Zeitpunkt in Rente gehen zu können. Das reduzierte Arbeitsvolumen müsse daher nachgearbeitet werden.

 

II. Kurzarbeit aus Sicht von Arbeitnehmern

Derzeit wird viel darüber geschrieben, worauf Arbeitgeber zu achten haben, wenn Kurzarbeit eingeführt wird. Aus Sicht der Arbeitnehmer stellt sich die Situation etwas anders dar. Damit sich Arbeitnehmer informieren können, welche Auswirkungen Kurzarbeit für sie haben, haben wir diese Informationen speziell für Arbeitnehmer zusammengestellt. Natürlich macht es auch für Arbeitgeber Sinn, diese Information zu lesen. Alle Parteien sind dann auf dem gleichen Standpunkt, was wichtig ist.

1. Arbeitgeberseitige Anordnung von Kurzarbeit

Viele Arbeitgeber erleiden vor dem Hintergrund der COVID-19-Pandemie Arbeitsausfälle, weil Zulieferer Vorprodukte nicht anliefern oder Auftrags- und Umsatzeinbußen. Grundsätzlich trägt der Arbeitgeber aber zunächst einmal das unternehmerische Wirtschaftsrisiko für solche Umstände – er muss seinen Arbeitnehmern das Arbeitsentgelt voll weiterbezahlen (soweit diese arbeitswillig, arbeitsfähig sind und nicht in behördlich angeordneter Quarantäne stehen u. a.), auch wenn er mit ihrer Arbeitszeit nichts anfangen kann.

Dass ein Arbeitgeber die von seinen Arbeitnehmern angebotene Arbeitsleistung wirtschaftlich nicht verwerten kann fällt in sein unternehmerisches Wirtschaftsrisiko – treibt ihn jedoch in die roten Zahlen, unter Umständen, bis hin in die Insolvenz. Eine der Maßnahmen unseres Gesetzgebers, diesen wirtschaftlichen Druck auf die Arbeitgeber abzufedern, ist die Erleichterung des Zugangs zum Kurzarbeitergeld nach §§ 95 ff. SGB III.

2. Kann mein Arbeitgeber einfach so Kurzarbeit anordnen?

Nein. Ein Arbeitgeber ist grundsätzlich nicht berechtigt, einfach durch einseitige (direktionsrechtliche) Anweisung das arbeitsvertraglich vereinbarte Kontingent an geschuldeter Arbeitszeit und hierfür geschuldeter Arbeitsvergütung, zu verändern (BAG, Urteil vom 16.12.2008, 9 AZR 164/08; BAG, Urteil vom 17.01.1995, 1 AZR 283/94; BAG, Urteil vom 12.10.1994, 7 AZR 398/93; BAG, Urteil vom 27.01.1994, 6 AZR 541/93; BAG, Urteil vom 14.02.1991, 2 AZR 415/90; BAG, Urteil vom 15.12.1961, 1 AZR 207/59). Um dieses Ziel durch eine einseitige Erklärung zu erreichen, müsste der Arbeitgeber eine schriftliche Änderungskündigung (im Regelfall unter Einhaltung der arbeitgeberseitigen Kündigungsfrist) aussprechen, gegen die der betroffene Arbeitnehmer fristgemäß Änderungsschutz- bzw. Kündigungsschutzklage erheben kann. Dann müsste der Arbeitgeber die von ihm ausgesprochene Kündigung in einem monatelangen Gerichtsverfahren rechtfertigen. Dieser sperrige Weg wird von Arbeitgebern daher in aller Regel nicht gegangen.

Anders ist der Fall, wenn der Arbeitgeber aufgrund der im konkret betroffenen Arbeitsverhältnis bestehenden Rechtsgrundlagen wirksam ermächtigt worden ist, Kurzarbeit einzuführen. Eine solche Rechtsgrundlage kann sich aus dem Gesetz, einem Tarifvertrag, einer Betriebsvereinbarung oder einer Vereinbarung im Arbeitsvertrag (oder einem Ergänzungsvertrag) direkt mit dem betroffenen Arbeitnehmer ergeben.

3. Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen gibt es bei meinem Arbeitgeber nicht.

Aber in meinem schriftlichen Arbeitsvertrag steht eine Kurzarbeitsklausel. Was gilt jetzt?

Es ist für einen Arbeitgeber nicht einfach, eine wirksame Kurzarbeitsklausel vorzuformulieren. Verlässliche höchstrichterliche Rechtsprechung zur Orientierung besteht nämlich nicht.

Das LAG Berlin-Brandenburg hatte 2010 über die arbeitgeberseitig vorformulierte Klausel „Kurzarbeit kann, wenn sie vom Arbeitsamt anerkannt wird, für den Betrieb, eine Betriebsabteilung oder einzelne Arbeitnehmer, nach deren Ankündigung, eingeführt werden“ zu entscheiden (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 07.10.2010, 2 Sa 1230/10). Das LAG Berlin-Brandenburg beurteilte die Klausel als unwirksam, weil sie keine vom Arbeitgeber einzuhaltende (angemessene) Ankündigungsfrist für die Einführung von Kurzarbeit vorsah. Außerdem müsse eine Kurzarbeitsklausel „Begrenzungen des Umfangs der Kurzarbeit“ und „Maßgaben zur personellen Konkretisierung der Kurzarbeit“ aufführen.

Dies sei notwendig, um für den von der Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer „ein Mindestmaß an Planungssicherheit“ zu schaffen, wie das LAG Berlin-Brandenburg in einer späteren Entscheidung statuierte, mit dem es die dargestellten Grundsätze bestätigte (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 19.01.2011, 17 Sa 2153/10).

Legt man die Rechtsmeinung des LAG Berlin-Brandenburg zugrunde, so könnten viele Kurzarbeitsklauseln in arbeitgeberseitig vorformulierten Arbeitsverträgen unter Umständen unwirksam sein. In diesen Fällen wäre der jeweilige Arbeitgeber zur Einführung der Kurzarbeit auf Grundlage der Klausel nicht berechtigt. Führt er diese dennoch auf Grundlage einer unwirksamen Klausel ein, drohen Rückforderungen der betroffenen Arbeitnehmer.

4. Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen, gibt es bei meinem Arbeitgeber nicht. Und in meinem schriftlichen Arbeitsvertrag steht auch keine Kurzarbeitsklausel. Was gilt jetzt?

Wenn der Arbeitgeber in einer solchen Situation Kurzarbeit anordnet, entspricht dies eigentlich dem oben beschriebenen Fall, der direktionsrechtlichen einseitigen Anordnung von Kurzarbeit.

Aber Vorsicht: Das LAG Düsseldorf hat 1994 entschieden, dass ein Arbeitnehmer, der auf einseitige Anordnung von Kurzarbeit durch den Arbeitgeber widerspruchslos Kurzarbeit leistet, im Einzelfall unter Umständen durch schlüssiges Verhalten einer Vertragsänderung, über die wirksame Einführung der konkreten Kurzarbeit zustimmt (LAG Düsseldorf, Urteil vom 14.10.1994, 10 Sa 1994/94).

5. Was passiert, wenn mein Arbeitgeber Kurzarbeit anordnet, obwohl die arbeitslosenversicherungsrechtlichen Voraussetzungen für Kurzarbeitergeld nicht vorliegen?

Liegen trotz der Anordnung von Kurzarbeit durch den Arbeitgeber die Voraussetzungen für die Einführung von Kurzarbeit nach §§ 95 ff. SGB III nicht vor, dann behält der betroffene Arbeitnehmer seinen ungekürzten Vergütungsanspruch.

Gleiches gilt für den Fall einer arbeitsrechtlich unwirksamen Einführung von Kurzarbeit. Der Arbeitnehmer erwirbt dann einen – im Einzelfall zu prüfenden – Anspruch auf (Nach)Zahlung des sog. „Annahmeverzugslohns“ für die Zeiträume, in denen der Arbeitgeber seine (angebotene) Arbeitsleistung (aufgrund Kurzarbeit) nicht annehmen wollte.

6. Ich will die Differenz zwischen der ausgezahlten verkürzten Kurzarbeitsvergütung und der ungekürzten Vergütung einfordern. Was muss ich beachten?

Grundsätzlich sollte eine solche Planung anwaltlich begleitet werden, damit die konkrete Situation im Einzelfall geprüft und das entsprechende Vorgehen einzelfallbezogen geplant werden kann. Es ist vermutlich abzusehen, dass der jeweilige Arbeitgeber später die geforderten Nachzahlungen nicht freiwillig zahlen wird, sondern die geforderten Zahlungen vermutlich arbeitsgerichtlich eingeklagt werden müssen.

Als wesentlicher Eckpfeiler eines solchen Vorgehens ist wohl zu sehen, dass der betroffene Arbeitnehmer nachweisbar dokumentiert haben sollte, dass (sowie wann und wie und mit welchem Inhalt gegenüber wem auf welchem Übermittlungsweg) er dem Arbeitgeber mitgeteilt hat, dass er mit der verkürzten Arbeitszeit nicht einverstanden ist und trotz der arbeitgeberseitig angeordneten Arbeitszeitverkürzung anbietet, die ungekürzte Arbeitszeit arbeiten zu wollen. Aus Nachweisgründen sollte dies besser nicht mündlich geschehen. Vermutlich ist es sinnvoll, gleichzeitig um Erläuterung der Gründe für die Verkürzung der Arbeitszeit sowie um die Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses zu bitten. Ein solches Vorgehen könnte die Chance erhöhen, dass der Arbeitgeber antwortet, womit im Streitfall vermutlich der Nachweis erbracht werden könnte, dass das Ausgangsschreiben des Arbeitnehmers beim Arbeitgeber eingegangen ist.

Ein weiterer Eckpunkt des Vorgehens wird ferner sein, etwaig bestehende Ausschluss- oder Verfallfristen im Auge zu behalten, die zum Verlust eines Nachzahlungsanspruches allein durch Zeitablauf führen könnten.

Abschließend jedoch ein Wort der Vorsicht: Ein solch unsolidarisches Verhalten, gerichtet auf eine potentielle Gefährdung der Arbeitsplätze, mag nicht nur dazu führen, dass sich das Verhältnis zu den Kollegen nachteilig verändert. Es ist vermutlich recht plausibel, dass ein Arbeitgeber die Trennung von Mitarbeitern ins Auge fassen könnte, die sich Kurzarbeitsmaßnahmen in den Weg stellen. Es mag daher gut möglich sein, dass ein Vorgehen gegen den Arbeitgeber auf volle Vergütungszahlung gerichtet beispielsweise im Ausspruch einer arbeitgeberseitigen Kündigung mündet. Auch mag es sein, dass sich aufwändig verfolgte Nachzahlungsansprüche letzten Endes nicht realisieren lassen, sollte die wirtschaftliche Entwicklung den Arbeitgeber schließlich in die Insolvenz treiben.

7. Ich bin aber auf die ungekürzte Arbeitsvergütung angewiesen. Was kann ich sonst tun?

Ein Arbeitnehmer bekommt – gerade in Zeiten verminderten Arbeitsbedarfs bei seinem Arbeitgeber – vermutlich recht einfach Urlaub genehmigt, wenn er diesen denn beantragt. Genehmigte Urlaubszeiträume fallen nach der Konzeption des Gesetzgebers (vgl. § 96 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 SGB III) aus den Zeiträumen heraus, in denen Kurzarbeitergeld bezogen und daher Kurzarbeit praktiziert werden kann. Daher bezieht ein Arbeitnehmer für genommene Urlaubstage seine unverkürzte Urlaubsvergütung, verbraucht aber sukzessive seinen Urlaubsanspruch. Für den Arbeitgeber hat dies den Vorteil, dass er den bezahlten Urlaub in Zeiten verminderten Arbeitsbedarfs gewähren darf und ihn nicht später in Zeiträumen wieder gestiegenen Arbeitsbedarfs schließlich gewähren muss, in denen er die Arbeitskraft des Urlaubers unter Umständen dringend benötigt. Freiwillig von Arbeitnehmern gestellte Urlaubsanträge entlasten daher die unternehmerische Planung und werden in vielen Fällen vermutlich recht wohlwollend vom Arbeitgeber aufgenommen.

 

III. Strafrechtliche Risiken beim Kurzarbeitergeld

Die Agenturen für Arbeit weisen in den Antragsformularen ausdrücklich auf strafrechtliche Risiken bei der Beantragung von Kurzarbeitergeld hin:

Ergeben die Feststellungen der Agentur für Arbeit, dass strafrechtlich relevante Aspekte zu einer Leistungsüberzahlung geführt haben, wird Strafanzeige bei der Staatsanwaltschaft erstattet.“

Fehlerhafte Entscheidungen im Zusammenhang mit der Anzeige eines Arbeitsausfalls und der Beantragung von Kurzarbeitergeld bergen somit ein erhebliches strafrechtliches Risiko. Ein potentieller Missbrauch liegt vor, wenn die Voraussetzungen für die Gewährung von Kurzarbeitergeld gemäß § 95 SGB III nicht erfüllt sind. Sind die Angaben bei der Antragstellung durch den Arbeitgeber unrichtig oder unvollständig, kann dies einen Betrug im Sinne des § 263 StGB darstellen.

Neben dem Betrugstatbestand kommt bei fehlerhaften Angaben zum Arbeitsausfall eine weitere Strafbarkeit in Betracht. Nach überwiegender Auffassung handelt es sich bei dem gewährten Kurzarbeitergeld um eine Subvention. Die Einhaltung der Antragsvoraussetzungen für die Gewährung von Kurzarbeitergeld kann daher als subventionserhebliche Tatsache qualifiziert werden. Dieser sogenannte Subventionsbetrug (§ 264 StGB) sieht deutlich geringe Voraussetzungen als der Betrugsstraftatbestand des § 263 StGB vor. Er lässt nämlich bereits leichtfertiges Handeln ausreichen, also eine besondere Form der Fahrlässigkeit in Richtung einer groben und vermeidbaren Sorgfaltspflichtverletzung. Bei einem Subventionsbetrug würde daher spätestens die unrichtige oder unvollständige Antragstellung auf Kurzarbeitergeld durch den Arbeitgeber gegenüber der Agentur für Arbeit den Tatbestand erfüllen, ohne dass ein weiterer Schadensnachweis erforderlich wäre.

Ein Strafbarkeitsrisiko besteht immer dann, wenn der Antragsteller ihm obliegende Prüfungs-, Erkundigungs-, Informations- oder Aufsichtspflichten verletzt, sei es aus Gleichgültigkeit oder grober Unachtsamkeit. Dies kann beispielsweise dann der Fall sein, wenn der Antragsteller aufgrund unvollständiger oder fehlerhafter Zeiterfassungsbögen den angezeigten Arbeitsausfall und das dazu beantragte Kurzarbeitergeld fehlerhaft ermittelt und die Unrichtigkeit auf den ersten Blick zu erkennen war.

Darüber hinaus muss immer auch tatsächlich ein Arbeitsausfall vorliegen. Dies ist dann nicht der Fall, wenn tatsächlich noch Aufgaben vorhanden sind, die der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im Rahmen seines Direktionsrechts zuweisen und dadurch der Arbeitsausfall verhindert werden kann (z. B. Aufräumen des Lagers bei „Kurzarbeit Null“).

Unternehmen sollten daher vor der Anzeige des Arbeitsausfalls eine exakte Zeitdokumentation bzw. Zeiterfassung erstellen, um den tatsächlichen Arbeitsausfall nachvollziehen zu können. Insbesondere dann, wenn die Arbeitszeit nicht auf „Null“ gesetzt, sondern auch während der Kurzarbeit noch gearbeitet wird, sind diese Angaben genau zu kontrollieren. Ebenso sollte dokumentiert werden, in welchen Fällen der Arbeitsausfall durch bezahlten Erholungsurlaub kompensiert bzw. verhindert werden kann. Die Agenturen für Arbeit fordern, dass jedenfalls in der Regel der Vorjahresurlaub vor Eintritt in die Kurzarbeit eingebracht werden soll. Arbeitgeber sollten ferner auch dokumentieren, welche Maßnahmen sie unternommen haben, um Urlaub aus dem laufenden Kalenderjahr vorrangig einzubringen. Das Gleiche gilt für den Abbau von Guthaben auf Arbeitszeitkonten.

Schließlich ist zu dokumentieren, dass der unvermeidbare Arbeitsausfall tatsächlich auf ein Ereignis zurückzuführen ist, das im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie steht. Die Beantragung von Kurzarbeitergeld pauschal wegen „Corona“ ohne Nachweis eines unvermeidbaren Arbeitsausfalls reicht nicht aus.

Werden leichtfertig falsche Angaben gemacht kann auch gegen das Unternehmen selbst eine Geldbuße nach § 30 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten verhängt werden. Daneben kommt auch die Rückzahlung des im Zusammenhang mit dem rechtswidrig beantragten und ausgezahlten Kurzarbeitergeld in Betracht (§ 73, 73c StGB).

Will der Arbeitgeber überdies den durch die Kurzarbeit gekürzten Lohn ausgleichen, muss er auf die ordnungsgemäße Lohnversteuerung bzw. das Abführung entsprechender zusätzlicher Sozialversicherungsabgaben achten. Ansonsten droht eine Strafbarkeit wegen Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt gemäß § 266a StGB.

Auch wenn die Behörden aufgrund der Flut der Anträge und der besonderen Krisensituation die Voraussetzungen für die Gewährung von Kurzarbeitergeld derzeit nicht bis ins letzte Detail prüfen können, ist eine spätere Kontrolle jedenfalls bei Verdachtsmomenten durch Sonderprüfungsgruppen der Behörden wahrscheinlich.