Arbeitsunfähigkeit wegen Coronavirus

I. Leistungsverweigerung wegen Corona, weil man tatsächlich krank ist

I.1. Leistungsverweigerung wegen Corona, um sich nicht anzustecken
I.2. Leistungsverweigerung wegen Corona, weil die Kinder betreut werden müssen

I.2.a. update finanzielle Unterstützung für Arbeitnehmer bei Kita- und Schulschließungen

I.3. Leistungsverweigerung wegen Corona, um andere (Familienmitglieder) zu pflegen
I.4. Leistungsverweigerung wegen Corona, weil man befürchtet, infiziert zu sein
I.5. Leistungsverweigerung wegen Corona, weil man tatsächlich krank ist
I.6. Quarantäne

II. Entgeltfortzahlungspflicht, wenn der Arbeitnehmer sich im Urlaub mit dem Coronavirus infiziert

III. Entgeltfortzahlungspflicht, wenn der Arbeitnehmer aufgrund von Reisebeschränkungen am Urlaubsort festsitzt?

 

I. Leistungsverweigerung wegen Corona, weil man tatsächlich krank ist

Vor kurzem hielten wir ein Webinar vor Arbeitgebern zum Thema „Corona Schutzimpfung im betrieblichen Alltag“.

Wir haben des Webinar aufgezeichnet und auf unseren YouTube Kanal veröffentlichte. Wir wünschen viel Spaß und vor allen Dingen viele neue Erkenntnisse.

 

Eine Leistungsverweigerung kann bestehen, wenn man krank ist. Leistungsverweigerungsrechte können aber auch entstehen, wenn andere Gründe einer Arbeitsleistung im Wege stehen. Wir haben hier alle möglichen Leistungsverweigerungsgründe besprochen, die in Zusammenhang mit dem Coronavirus stehen.

I.1. Leistungsverweigerung der Arbeitnehmer wegen Corona, um sich nicht anzustecken

Bei der realen Pandemiegefahr aufgrund des Coronavirus‘, kann es passieren, dass Arbeitnehmer vorsorglich zu Hause bleiben wollen, um eine Ansteckung zu vermeiden. Arbeitnehmer sind im Falle einer Pandemie aber grundsätzlich weiterhin verpflichtet, ihre Arbeitsleistung, wie gewöhnlich, zu erbringen. Ohne ein berufliches Tätigkeitsverbot durch die zuständigen Behörden (§§ 30,31 IfSG), darf der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistungen nur dann verweigern, wenn eine objektiv erhebliche Gesundheitsgefährdung vorliegt.

Die Ausübung der Tätigkeit muss also mit einer objektiv erheblichen, persönlichen Gefahr für Gesundheit oder Leben verbunden sein und über das allgemeine Ansteckungsrisiko hinausgehen. Diese Anforderungen sind jedoch sehr hoch und werden in den wenigsten Fällen vorliegen. Von der Rechtsprechung anerkannt ist, zum Beispiel ein Leistungsverweigerungsrecht beim Asbest belasteten Arbeitsplatz (BAG, Urteil vom 19.02.1997 – 5 AZR 982/94). Dies kann auf den Pandemiefall jedoch nicht übertragen werden. Ausnahmsweise kann dies aber der Fall sein, wenn ein Arbeitnehmer zu einer Dienstreise, in einem vom Auswärtigen Amt, mit einer Reisewarnung belegten Gebiet, aufgefordert wird.

Allgemein ist der Arbeitnehmer auf dem Weg, zum oder am Arbeitsplatz lediglich mit dem allgemeinen Lebensrisiko der Ansteckung durch den Kontakt zu seiner Umwelt, den Kollegen oder Kunden ausgesetzt. Dieses Risiko berechtigt ihn nicht, der Arbeit fernzubleiben. Andernfalls drohen ihm eine Abmahnung und im Wiederholungsfalle die Kündigung.

Ein Recht, die Arbeitsleistung zu verweigern, besteht unter Umständen aber nach allgemeinen Grundsätzen.

Wenn Schulen oder Kindergärten, aufgrund behördlicher Anordnung, schließen, kann ein Anspruch der betroffenen Elternteile nach § 616 BGB bestehen. Sie können dann für verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit (drei bis fünf Tage) von der Arbeit fernbleiben, um die Kinderbetreuung sicherzustellen. Ist § 616 BGB nicht arbeitsvertraglich ausgeschlossen, kann dies auch unter Fortzahlung der Vergütung erfolgen. Dem Arbeitgeber ist jedoch unter anderem genau darzulegen, aus welchen Gründen keine anderweitige Betreuung möglich war. Zu § 616 BGB unten, 2.

I.2. Leistungsverweigerung wegen Corona, weil die Kinder betreut werden müssen

Arbeitnehmer müssen jetzt ihre Kinder betreuen, weil Schulen und Kindertagesstätten geschlossen sind. Wer keine anderweitige Kinderbetreuung findet, hat möglicherweise einen Anspruch nach § 616 BGB, für eine nicht erhebliche Zeit, von der Arbeit freigestellt zu werden.

Ob der Arbeitnehmer sein Gehalt dafür weiter bekommt, weiß im Moment niemand. Die Tendenz geht dahin, dass wohl kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach § 616 BGB besteht.

Wenn das so ist, besteht auch kein Freistellungsanspruch gegenüber dem Arbeitgeber. Wenn nun ein Arbeitnehmer sich trotzdem weigert, zur Arbeit zu kommen, auf sein Kind aufpassen muss, droht eine Abmahnung und im Wiederholungsfall sogar die Kündigung. Denn entweder besteht ein Freistellungsanspruch oder es besteht kein Freistellungsanspruch. Dass sich alle Parteien, Arbeitnehmer, Arbeitgeber, sich auf etwas anders einigen können, soll nicht weiter kommentiert werden. Wir sind Anwälte und bei uns geht es nur Folgendes: Wer hat Ansprüche und wer hat keine Ansprüche? Und was passiert, wenn einer etwas tut, was er nicht tun darf? Was die möglichen Rechtsfolgen?

Hierzu noch folgende, aktuelle Informationen:

Haben Arbeitnehmer, die wegen ihren betreuungsbedürftigen Angehörigen zu Hause bleiben und keine Alternative hierzu besteht, einen Anspruch auf Lohn- oder Entgeltfortzahlung?

Ein Lohnanspruch und auch ein Entgeltfortzahlungsanspruch wegen Arbeitsunfähigkeit scheiden hier jeweils aus. Allerdings gibt es mit § 616 BGB eine Regelung, die Anwendung finden könnte.

Zunächst in diesem Zusammenhang, der erste wichtige Hinweis: § 616 BGB kann im Arbeitsvertrag oder im Tarifvertrag ganz oder teilweise ausgeschlossen werden. Haben Sie als Arbeitgeber in einem Vertragswerk einen vollständigen Ausschluss des § 616 BGB vereinbart, brauchen Sie nicht weiterlesen. Sie müssen nichts an Ihren Arbeitnehmer zahlen (dürfen aber)!

Bei einem teilweisen Ausschluss des § 616 BGB, kommt es auf die jeweiligen Regelungen an. So ist beispielsweise in § 29 TVÖD vereinbart, dass der Arbeitnehmer, bei einer schweren Erkrankung seines Kindes, das noch nicht das 12. Lebensjahr vollendet hat und auch kein anderer Anspruch auf Freistellung (mehr) besteht, einen Anspruch auf bis zu 4 Arbeitstage Freistellung, unter Fortzahlung der Vergütung hat. Die Dauer der Zahlung ist hier konkret geregelt.

Ohne Vereinbarung des Ausschlusses von § 616 BGB

Sollte kein vollständiger Ausschluss des § 616 BGB vereinbart worden sein, müssten die Voraussetzungen des § 616 BGB im Einzelfall geprüft werden. Gemäß dieser Regelung verlieren Arbeitnehmer ihren Anspruch auf Vergütung nicht, wenn sie für eine nicht unerhebliche Zeit, durch einen in ihrer Person liegenden Grund, ohne Verschulden, an der Arbeitserbringung gehindert sind.

Für einen solchen Anspruch ist daher zunächst notwendig, dass der jeweilige Arbeitnehmer, wegen einem in seiner Person liegenden Grund, an der Arbeitserbringung gehindert ist. Die Rechtsprechung legt diesen Begriff sehr weit aus. Demnach ist es ausreichend, wenn der Hinderungsgrund der „persönlichen Sphäre“ des Arbeitnehmers zuzuordnen ist. Ob dies bei einer fehlenden Kinderbetreuung, aufgrund einer staatlich angeordneten Schließung, von sämtlichen Schulen und Kitas der Fall ist, die häufig gleich eine Vielzahl an Arbeitnehmer betrifft, darf bereits mehr als bezweifelt werden. Dennoch werden in der Rechtsprechung auch Leistungshindernisse, die eine Vielzahl von Personen betreffen, regelmäßig als ein in der Person liegender Grund anerkannt, wenn sich das Leistungshindernis auf den einzelnen Arbeitnehmer besonders auswirkt.

Was bedeutet „nicht erhebliche Zeit“?

Entscheidend ist aus rechtlicher Sicht vielmehr nahezu immer die Frage, was unter einer „nicht erheblichen Zeit“ zu verstehen ist. Wenn es sich um eine „nicht erhebliche Zeit“ handelt, müssen Arbeitgeber dem Arbeitnehmer das Entgelt für diesen Zeitraum zahlen. Wenn hingegen ein „erheblicher Zeitraum“ erreicht wird, sind Sie auch nach § 616 BGB frei von etwaigen Entgeltfortzahlungen. Bemerkenswert ist hierbei vor allem, dass das „Alles-oder-Nichts“-Prinzip gilt. Sofern ein erheblicher Zeitraum erreicht ist, müssen Sie als Arbeitgeber nichts zahlen. Auch nicht für einzelne Tage zu Beginn des erheblichen Zeitraums, die für sich genommen „nicht erheblich“ wären. Sprich: Umso länger die Abwesenheit dauert, umso wahrscheinlicher ist, dass Sie als Arbeitgeber nichts zahlen müssen!

Doch wann ist ein erheblicher Zeitraum erreicht? Die Rechtsprechung hatte bisher nicht über Zwangsschließungen von Kitas oder Schulen zu entscheiden. Gerichtliche Entscheidungen fanden sich daher zu diesem Sonderfall bisher keine. In der juristischen Fachliteratur wurden hierzu unterschiedliche Auffassungen vertreten. So heißt es teilweise, im Hinblick auf vergleichbare Regelungen im Pflegezeitgesetz, dass ein Zeitraum von zehn Tagen noch nicht erheblich sei. An anderer Stelle werden fünf Tage als noch nicht erheblich eingestuft. Das Verwaltungsgericht Koblenz hat in einem aktuellen Urteil vom 10.05.2021 entschieden, dass 14 Tage noch keinen erheblichen Zeitraum darstellen.

Bei einer vorgesehenen Schließung von Kitas und Schulen, für einen Zeitraum von vier Wochen, dürfte jedoch ein erheblicher Zeitraum erreicht sein. Sprich: Sollten Ihre Arbeitnehmer die gesamte Dauer der angeordneten Schulschließungen zu Hause bleiben, ist keine Entgeltfortzahlung gemäß § 616 BGB zu tätigen.

Welche Pflichten haben meine Arbeitnehmer, auch wenn sie nicht zur Arbeit erscheinen?

Nicht nur im Falle einer Arbeitsunfähigkeit, sondern auch bei sonstigen Verhinderungsfällen, müssen Arbeitnehmer ihre Abwesenheiten Ihnen unverzüglich anzeigen! Nur so können sie Ausfälle schnellstmöglich kompensieren und reagieren. Verstößt ein Arbeitnehmer hiergegen, können Sie ihn abmahnen und im Wiederholungsfalle kündigen.

Sofern ein besonderer Anlass besteht, insbesondere, wenn Sie Zweifel an den Mitteilungen Ihrer Arbeitnehmer zu den Verhinderungsgründen haben, sollten Sie auf die Übergabe entsprechender Belege und die Erteilung weitergehender Informationen setzen. Lassen Sie sich insbesondere nachweisen, wie alt das Kind ist!

Was kann man sonst noch veranlassen?

Sowohl die Politik, als auch wir, raten Ihnen: Sprechen Sie mit Ihren Arbeitnehmern!

Finden Sie einvernehmliche Lösungen!

Es dürfte am Ende vor allem aus wirtschaftlicher Sicht für Sie der beste Weg sein, wenn Sie mit betroffenen Arbeitnehmern Einigungen erzielen. Sie wollen nicht mit einzelnen Arbeitnehmern über Monate vor Gericht darüber streiten, ob diese für fünf Tage oder für zehn Tage von Ihnen noch Entgeltfortzahlung beanspruchen können.

Unter Umständen sind Ihre Mitarbeiter bereit einen bereits gewährten Urlaub „vorzuverlegen“. Womöglich sind sie auch bereit, Überstunden abzubummeln oder unbezahlten Sonderurlaub zu nehmen (siehe unten im Newsletter). Im Gegenzug denken Sie dann eventuell darüber nach, in diesem Jahr eine sozialabgabenfreie Erholungsbeihilfe an den Arbeitnehmer zu zahlen. Auch kann im gemeinsamen Gespräch über eine vorübergehende Teilzeit des Arbeitnehmers oder eine Ausdehnung der Mittagspause gesprochen werden, in denen der Arbeitnehmer nach Hause fährt, nach dem Rechten sieht, das Mittagessen mit seinem Kind einnimmt und dann wieder zur Arbeit erscheint.

I.2.a. update: finanzielle Unterstützung für Arbeitnehmer bei Kita- und Schulschließungen

Werden Schulen oder Kindertagesstätten aufgrund behördlicher Anordnung geschlossen und können Mitarbeiter wegen der Betreuung ihrer Kinder nicht arbeiten, ist der Arbeitgeber für einige Tage verpflichtet, die Vergütung wegen persönlicher Verhinderung des Mitarbeiters gemäß § 616 BGB fortzuzahlen, soweit dieser nicht vertraglich ausgeschlossen ist.

Der Bundestag hat am 25.03.2020 beschlossen, den § 56 Abs. 1 a IfSG in das Infektionsschutzgesetz einzuführen, um die Folgen der Schul- und Kitaschließungen für Arbeitnehmer und Arbeitgeber zu regeln.

Arbeitnehmer, die aufgrund einer behördlichen Kita- oder Schulschließung ihre Kinder betreuen müssen und nicht arbeiten können, werden nach der neuen Regelung für einen Zeitraum von bis zu sechs Wochen eine Entschädigung in Höhe von 67 Prozent des monatlichen Nettoeinkommens beanspruchen können. Der Entschädigungsanspruch ist dabei auf maximal € 2.016,00 pro Monat begrenzt. Die Auszahlung der Entschädigung übernimmt zunächst der Arbeitgeber. Dieser kann jedoch bei der zuständigen Landesbehörde die Erstattung der Entschädigungsleistung beantragen.

Voraussetzung für den Entschädigungsanspruch ist:

  1. Erwerbstätige Eltern haben Kinder zu betreuen, die noch nicht das zwölfte Lebensjahr vollendet haben oder behindert und auf Hilfe angewiesen sind.
  2. Anderweitige zumutbare Betreuungsmöglichkeiten dürfen nicht bestehen. Dies ist vom Arbeitnehmer darzulegen. Von COVID-19 betroffene Risikogruppen, wie z. B. die Großeltern, müssen nicht herangezogen werden.
  3. Gleitzeit bzw. Überstundenguthaben müssen vorrangig genutzt werden.
  4. Für Zeiten, in den Kitas oder Schulen wegen Schulferien ohnehin geschlossen wären, besteht kein Anspruch.

Der Entschädigungsanspruch besteht überdies nur in Fällen, in denen der Arbeitnehmer einen Verdienstausfall erleidet, also keine sonstigen Entgeltfortzahlungsansprüche gegenüber dem Arbeitgeber bestehen. In der Gesetzesbegründung heißt es dazu unter anderem:

„Ein Entschädigungsanspruch greift nur, wenn allein die Schließung oder das Betretungsverbot der Schulen oder Betreuungseinrichtungen zu einem Verdienstausfall führen. Das ist zum Beispiel nicht der Fall, wenn und soweit der Erwerbstätige bereits nach anderen Gesetzen, tariflichen, betrieblichen oder individualrechtlichen Grundlagen bei Fortzahlung des Entgelts oder eine der Höhe nach dem Entgelt entsprechenden Geldleistung der Arbeit fernbleiben kann. Soweit derartige rechtliche Möglichkeiten bestehen, sind diese prioritär zu nutzen. Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn dem Sorgeberechtigten Erwerbstätigen noch Zeitguthaben zusteht. Dieses ist vorrangig abzubauen.“

Die Regelung gilt so lange, wie eine Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite durch den Deutschen Bundestag besteht; die bisher geltende Befristung zum 31. März 2021 wurde aufgehoben.

I.3. Leistungsverweigerung wegen Corona, um andere (Familienmitglieder) zu pflegen

Wer Familienmitglieder pflegen muss, hat unter bestimmten Umständen, einen Anspruch auf Freistellung. Der Text hier wird in Kürze ergänzt werden. Der Anspruch auf Pflegezeit hat mit dem aktuellen Coronavirus nichts zu tun.

I.4. Leistungsverweigerung wegen Corona, weil man befürchtet, infiziert zu sein

Wenn ein Arbeitnehmer meint, mit Corona infiziert zu sein, muss er selbstverständlich von sich aus, unverzüglich, den Arbeitgeber darüber informieren und ihm auch die Details mitteilen, warum er der Meinung ist, dass die Gefahr besteht, dass er mit dem Coronavirus infiziert ist.

Der Arbeitgeber hat dann zu entscheiden, wie mit dem Arbeitnehmer umzugehen ist. In der Regel ist der Arbeitgeber verpflichtet bei dem begründeten Verdacht einer Infizierung, den Arbeitnehmer freizustellen um andere Arbeitnehmer zu schützen. Stellt der Arbeitgeber nicht den Arbeitnehmer von der Arbeitspflicht frei, ist der Arbeitnehmer verpflichtet, zur Arbeit zu erscheinen, solange er arbeitsfähig ist.

Ist er arbeitsunfähig erkrankt, dann hat er, wie bei allen Erkrankungen, sich eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu besorgen und ist dann natürlich nicht mehr verpflichtet, zur Arbeit zu erscheinen. Im Moment gibt es die Möglichkeit, telefonisch bei einem Hausarzt, unter Schilderung von Symptomen, eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erhalten, ohne von einem Arzt untersucht zu werden. Inwieweit eine solche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausreicht, nicht zur Arbeit zu erscheinen, muss noch rechtlich überprüft werden (dazu unten bereits ein Text in diesem Newsletter). Sollten die dem Arzt geschilderten Symptome nicht wahrheitsgemäß sein, dann dürfte auch die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für eine Verweigerung der Arbeitsleistung nicht ausreichend sein und die Folge wäre, dass man für diese Tage der Arbeitsunfähigkeit keinen Lohn erhält und sogar eine Abmahnung und im Wiederholungsfall, eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses riskierte. Letztlich ist es eine Frage der Beweislast. Wir wollen auch diesen wichtigen Punkt in den nächsten Tagen weiter ausarbeiten.

I.5. Leistungsverweigerung wegen Corona, weil man tatsächlich krank ist

Wer tatsächlich an den Symptomen des Coronavirus leidet, ist kaum mehr in der Lage, zur Arbeit zu erscheinen. Wer morgens als Arbeitnehmer aufwacht und entsprechende Symptome hat, muss unverzüglich, wie bei jeder Arbeitsunfähigkeit, seinen Arbeitgeber darüber informieren, dass er nicht zur Arbeit erscheint, weil er arbeitsunfähig ist. Sodann ist möglichst umgehend eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu besorgen und innerhalb der gesetzlich normierten Fristen oder der im Arbeitsvertrag oder tarifvertraglich festgelegten Fristen, bei dem Arbeitgeber einzureichen. Wer die Fristen nicht einhält oder sich zu spät arbeitsunfähig meldet, riskiert, wie bei allen Arbeitsvertragspflichtverstößen, eine Abmahnung. Arbeitnehmer können jetzt Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen für sieben Tage erhalten, ohne einen Arzt gesehen haben zu müssen!

Die Kassenärztliche Bundesvereinigung (KBV) und der Spitzenverband der gesetzlichen Krankenversicherung haben sich bereits am 9.3.2020 darauf geeinigt, dass sich Patienten, mit leichten Erkrankungen der oberen Atemwege, künftig auch nur nach telefonischer Rücksprache mit ihrem Arzt, bis zu sieben Tage krankschreiben lassen können. Bei Fortdauern der Erkrankung kann im Wege einer telefonischen Untersuchung einmalig für einen weiteren Zeitraum von bis zu 7 Tagen eine Verlängerung erfolgen. Insgesamt also bis zu 14 Tage. Diese Ausnahmeregelung gilt zumindest bis zum 30.06.2021 bundesweit und bei lokalen Ausnahmesituationen auch darüber hinaus.

Die Regelung gilt aber nur für Patienten, die an leichten Erkrankungen der oberen Atemwege erkrankt sind und keine schwere Symptomatik vorweisen oder Kriterien des Robert Koch-Instituts (RKI) für einen Verdacht auf eine Infektion mit COVID-19 (Corona) erfüllen.

Der Deutsche Hausärzteverband hat, wegen der Coronavirus Krise, sogar eine Krankschreibung von bis zu zwei Wochen, auch ohne Praxisbesuch, gefordert. „Dann könnten Patienten mit Verdacht auf Coronavirus auf unbürokratische Art und Weise, solange zu Hause bleiben, bis sie keine Ansteckungsgefahr mehr darstellen“.

Dieser Forderung wurde bisher nicht entsprochen!

Diese Maßnahme gilt – nach derzeitigem Stand – daher bisher nicht für Corona-Verdachtsfälle. Sondern nur für leichte Erkrankungen der oberen Atemwege (Erkältung, grippaler Infekt etc.)

Unter arbeitsrechtlichen Gesichtspunkten stellt sich uns sofort die Frage, ob diese Regelung im Einklang mit der Rechtsprechung steht. Denn welchen Beweiswert hat die ärztliche AU noch, wenn der Arzt den Patienten gar nicht gesehen und untersucht hat? Schließlich hat eine vom Arzt diagnostizierte Arbeitsunfähigkeit, dem Grunde nach, eine Entgeltfortzahlung durch den Arbeitgeber zur Folge. Grundsätzlich gilt nämlich, dass ein Arzt den Patienten untersuchen muss.

Mit dieser Regelung ist für Arbeitnehmer die Tür für einen Missbrauch geöffnet. Wobei nicht unterstellt werden soll, dass Arbeitnehmer tatsächlich missbräuchlich handeln. Es ist aber der Fall denkbar, dass ein Arbeitnehmer zunächst, wegen Kinderbetreuung, mehrere Tage zu Hause bleibt und dafür Entgeltleistung erhält. Im Anschluss möchte der Arbeitnehmer aber weder seine Überstunden noch Urlaub, einsetzen, um weiterhin Zahlungen durch den Arbeitgeber zu erhalten. Insofern könnte es passieren, dass der Arbeitnehmer diese Regelung für sich nutzt und sich zumindest im Anschluss, für sieben Tage, krankschreiben lässt. Die Folge wäre, dass der Arbeitgeber Entgeltfortzahlung, aufgrund der AU-Bescheinigung, leisten müsste. Da ein Arztbesuch in diesem Fall, nach der obigen Regelung, nicht erforderlich ist, kann der Arzt auch nicht überprüfen, ob die Angaben des Arbeitnehmers zutreffend sind. Im Zweifel wird der Arzt, aufgrund der derzeitigen Situation, den Arbeitnehmer für sieben Tage krankschreiben.

Bei bestehenden Zweifeln an einer Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers, kann ein Arbeitgeber in Erwägung ziehen, Nachforschungen zu tätigen. Er kann sogar eine Überwachung des Arbeitnehmers durchführen. Schließlich kann das Vortäuschen einer Krankheit auch eine Kündigung rechtfertigen.

AU-Bescheinigung und der Beweiswert

Eine vom Arzt ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung hat einen sehr hohen Beweiswert. Dieser Beweiswert kann durch den Arbeitgeber erschüttert werden, falls Anhaltspunkte dafür bestehen. Unverändert steht auf einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeit jedoch weder ein Befund noch, ob der Arzt den Patienten persönlich gesehen hat. Insofern ist für den Arbeitgeber allein aus der Bescheinigung nicht ersichtlich, ob ein persönlicher Arztbesuch und eine Untersuchung erfolgt ist.

Für eine Erschütterung der Arbeitsunfähigkeit besteht allerdings bei einer ärztlichen AU-Bescheinigung in aller Regel zunächst kein Anlass. Unter Berücksichtigung der momentanen Situation ist auch davon auszugehen, dass der Beweiswert in dieser Situation nicht automatisch erschüttert ist, nur, weil keine persönliche Untersuchung erfolgt ist. Der Arbeitgeber braucht vielmehr weitere Anhaltspunkte, um die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers arbeitsrechtlich relevant erschüttern zu können. Erst im Anschluss kann darüber nachgedacht werden, ob aufgrund der ermittelten Umstände genügend Anhaltspunkte für eine Erschütterung vorliegen mit der Folge, dass in diesem Fall keine Entgeltfortzahlung gewährt wird.

Vor diesem Hintergrund sollte der Arbeitgeber beim Arbeitnehmer nachfragen, ob er persönlich beim Arzt war. Teilt der Arbeitnehmer mit, dass er aufgrund der derzeitigen Regelung nicht beim Arzt vorstellig war, sollte der Arbeitgeber prüfen, ob weitere stichhaltige Anhaltspunkte vorliegen, welche geeignet sind, den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern.

Liegen genügend Anhaltspunkte vor, kann der AG darüber nachdenken, keine Entgeltfortzahlung zu leisten. Da die Arbeitsgerichte und die Justiz insgesamt begonnen hat, Gerichtstermine aufzuheben, bzw. zu verschieben, werden Arbeitnehmer einige Zeit benötigen, um Lohnforderungen einzuklagen und zu erhalten.

Hinweis für die Praxis:

Ob Arbeitgeber aufgrund einer nur telefonisch erreichten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung verpflichtet sind, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zu zahlen, ist mehr als unwahrscheinlich. Die bisherige Rechtsprechung ging eindeutig davon aus, dass nur die, nach ärztlicher Untersuchung festgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung einen hohen Beweiswert hat. Denn, wenn nicht ärztlich untersucht wird, kann der Arzt die Arbeitsunfähigkeit nur aufgrund der mündlichen Äußerungen seines Patienten feststellen. Arbeitnehmer sollten sich deshalb keinesfalls mit einer solchen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zufriedengeben, wenn nicht im Vorfeld der Arbeitgeber, möglichst nachweisbar, erklärt hat, dass er trotz mangelnder ärztlicher Untersuchung Entgeltfortzahlung leistet.

Arbeitgebern wiederum wird selbstverständlich freigestellt, ob sie freiwillig Entgeltfortzahlung ohne Prüfung vornehmen. In begründeten Fällen haben Arbeitgeber nach unserer derzeitigen Ansicht sehr wohl die Möglichkeit, die Arbeitsunfähigkeit zu bestreiten. Denn der hohe Beweiswert einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist allein durch die fehlende ärztliche Untersuchung erschüttert. Wir werden diese Möglichkeit der telefonisch erreichten AUs weiter überprüfen und Ihnen Neuigkeiten über unseren Newsletter mitteilen. Vor allen Dingen, wenn die ersten Urteile dazu vorliegen. Einige erstinstanzliche Richter, die wir befragten, meinten allerdings, dass auch bei solchen telefonischen AUs ein hoher Beweiswert der AUs bestünde für die tatsächliche Arbeitsunfähigkeit der Arbeitnehmer.

Zudem haben wir folgende Fundstelle gefunden, die wir nicht unterdrücken wollen:

„Eine vom Arzt ausgestellte AU hat einen extrem hohen Beweiswert und daran ändert sich mit der Vereinbarung der Kassen gar nichts“, sagt Kathrin Vossen, Partnerin und Fachanwältin für Arbeitsrecht bei Oppenhoff & Partner. Einst sei es mal untersagt gewesen, eine AU ohne persönlichen Kontakt auszustellen. „Dieses Fernbehandlungsverbot ist aber bereits seit Mai 2018 gelockert“, erklärt die Rechtsanwältin. Dafür sei seinerzeit § 7 Abs. 4 Musterberufsordnung für Ärzte (MBO-Ä) geändert worden, um die telemediale Beratung und Behandlung sowie die digitale Kommunikation von Patienten, etwa im ländlichen Raum, zu ermöglichen.“

Wie ausgeführt, wir sind anderer Meinung. Wir kennen kein Urteil, dass Entgeltfortzahlung zugesprochen hat aufgrund einer telefonisch eingeholten AU-Bescheinigung.

I.6. Quarantäne

Wenn eine Behörde Quarantäne über den gesamten Betrieb, bzw. sämtliche Mitarbeiter eines Betriebes verhängt, dürfen diese nicht zur Arbeit gehen. In der Praxis wird der Arbeitgeber den Nettolohn weiter an die Arbeitnehmer auszahlen müssen. Der Arbeitgeber hat allerdings einen Entschädigungsanspruch nach § 56 Abs. 1 Infektionsschutzgesetz. Letztlich kostet die Quarantäne den Arbeitgeber nichts und der Arbeitnehmer erhält trotzdem einen Geldbetrag in Höhe seines Nettolohns. Doch auch hier gilt es als Arbeitgeber Vorsicht walten zu lassen. Das Verwaltungsgericht Koblenz hat in dem bereits oben benannten Urteil einen Entschädigungsanspruch des Arbeitgebers abgelehnt, da dieser in seinem Arbeitsvertrag § 616 BGB nicht ausgeschlossen hatte. Ob diese Entscheidung rechtskräftig werden wird, sei dahingestellt. Fakt ist: Sie sollten zwingend einen Ausschluss von § 616 BGB mit Ihren Arbeitnehmern im Arbeitsvertrag oder einer Ergänzung hiervon vereinbaren. Ansonsten könnte Ihnen der Erstattungsanspruch von der Behörde verweigert werden.

II. Entgeltfortzahlungspflicht, wenn der Arbeitnehmer sich im Urlaub mit dem Coronavirus infiziert?

Begibt sich ein Arbeitnehmer trotz einer Reisewarnung des Auswärtigen Amtes auf eine Auslandsreise und kann von dort wegen Verkehrsbeschränkungen über die geplante Urlaubsdauer hinaus nicht abreisen, besteht kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung wegen persönlicher Dienstverhinderung, weil der Hinderungsgrund fahrlässig herbeigeführt wurde. Erkrankt in einem solchen Fall der Arbeitnehmer im Gefahrengebiet am Coronavirus, kann unter Umständen sogar eine grob fahrlässig herbeigeführte Krankheit vorliegen. Dann besteht kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung wegen Krankheit.

Dies führt nach einer Auffassung dazu, dass die Krankheit den Urlaub nicht unterbricht und dass die Entgeltfortzahlung mit Urlaubsende auch dann endet, wenn die Krankheit darüber hinaus andauert. Nach anderer Auffassung unterbricht die Krankheit den Urlaub ab Erkrankung. Denn der Urlaub soll der Erholung des Arbeitnehmers dienen und dieser Zweck kann bei einer Erkrankung nicht mehr erreicht werden. Wegen der grob fahrlässigen Herbeiführung der Krankheit entfällt auch dann der Anspruch auf Entgeltfortzahlung. Allerdings kann der Arbeitnehmer nach dieser Auffassung den wegen der Krankheit nicht mehr in Anspruch genommenen Urlaubsanspruch später geltend machen.

III. Entgeltfortzahlungspflicht, wenn der Arbeitnehmer aufgrund von Reisebeschränkungen am Urlaubsort festsitzt?

Wie ist der Fall, wenn ein Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden daran gehindert ist, den Urlaubsort zu verlassen und deswegen nicht zur Arbeit erscheinen kann?

Kann der Arbeitnehmer (ohne selbst erkrankt zu sein) vom Urlaubsort nicht abreisen, weil die Verkehrsverbindungen aufgrund des Coronavirus eingeschränkt wurden, hat er Anspruch auf Entgeltfortzahlung aufgrund vorübergehender unverschuldeter Verhinderung nach § 616 BGB, wenn er seine Verhinderung dem Arbeitgeber unverzüglich meldet und es keine anderen zumutbaren Möglichkeiten gibt, das Urlaubsland zu verlassen und somit rechtzeitig am Arbeitsplatz zu erscheinen.

Der Entgeltfortzahlungsanspruch besteht in solchen Fällen für einige Tage. Dies gilt nur, wenn § 616 BGB nicht wirksam vertraglich ausgeschlossen ist.

Da der Arbeitnehmer seine Abwesenheit vom Arbeitsplatz nicht zu verschulden hat, können sowohl Abmahnungen als auch eine Kündigung nicht erfolgen. Der Arbeitnehmer verliert jedoch nach einigen Tagen (siehe oben) seinen Entgeltanspruch. Fortan steht er unbezahlt in einem Arbeitsverhältnis, solange er im Ausland festsitzt. Insoweit trägt der Arbeitnehmer das sogenannte Wegerisiko.

Lesen Sie hier ein interessantes Urteil zur Maskenverweigerung wegen eines Kindheitstraumas.