Die Rechtsprechung hat den Begriff Krankheit dahingehend definiert, dass ein regelwidriger körperlicher oder geistiger Zustand vorliegen muss

Nicht eine Krankheit, sondern erst eine darauf beruhende Arbeitsunfähigkeit begründet Entgeltfortzahlungsansprüche des Arbeitnehmers im Krankheitsfall nach § 3 EFZG.

Die Rechtsprechung hat den Begriff Krankheit dahingehend definiert, dass ein regelwidriger körperlicher oder geistiger Zustand vorliegen muss (BAG 07.08.91 – 5 AZR 410/90).

Hierauf bauen die für alle Arbeitnehmer geltenden Arbeitsunfähigkeitsrichtlinien auf. Danach gilt als arbeitsunfähig, wer aufgrund von Krankheit seine ausgeübte Tätigkeit nicht mehr oder nur unter der Gefahr einer Verschlimmerung der Erkrankung ausführen kann.

 

Keine Arbeitsunfähigkeit liegt zum Beispiel für Zeiten vor, in denen sich der Arbeitnehmer in ärztliche Behandlung zu diagnostischen oder therapeutischen Zwecken begibt, ohne dass diese Maßnahme selbst zu einer Arbeitsunfähigkeit führt. Deshalb besteht für einen Arztbesuch nur dann ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, wenn der Arzt anlässlich dieses Besuches die Arbeitsunfähigkeit attestiert. Es kann allerdings eine vergütungsfortzahlungspflichtige Arbeitsverhinderung nach § 616 Abs. 1 BGB vorliegen. Diese gesetzliche Vorschrift ist jedoch im Arbeitsvertrag abdingbar; es empfiehlt sich daher, eine entsprechende Regelung in den Arbeitsvertrag aufzunehmen.

 

Keine Arbeitsunfähigkeit ist ferner gegeben bei der Teilnahme an gesundheitsfördernden oder Rehabilitationsmaßnahmen anderer Art. Auch Beschäftigungsverbote nach dem Bundesseuchengesetz oder dem Mutterschutzgesetz begründen keine Arbeitsunfähigkeit, mithin besteht keine Entgeltfortzahlungspflicht.

 

Eine Schönheitsoperation wird nicht als entgeltfortzahlungspflichtige Arbeitsunfähigkeit anerkannt, es sei denn, sie ist medizinisch notwendig (LAG Hamm  09.03.1988, DB  88, 1455).

 

Eine Schwangerschaft führt für sich allein nicht zur Arbeitsunfähigkeit, ebenso wenig die Abwesenheit wegen künstlicher Befruchtung, mithin keine Entgeltfortzahlungspflicht für den Arbeitgeber.

 

 

2. Anzeige- und Nachweispflichten:

 

Im Fall der Erkrankung treffen die Arbeitnehmer zwei Verpflichtungen: Sie müssen zum einen den Arbeitgeber über die eingetretene Arbeitsunfähigkeit informieren und zum anderen den Nachweis über die Arbeitsunfähigkeit beibringen.

 

a)                 Anzeigepflicht:

 

Das Entgeltfortzahlungsgesetz hat in § 5 EFZG die Anzeigepflicht für alle Arbeitnehmer einheitlich geregelt. Inhalt der Anzeigepflicht ist es, den Arbeitgeber unverzüglich, d. h. ohne schuldhaftes Zögern, über die eingetretene Arbeitsunfähigkeit zu informieren. Dies bedeutet, dass die Anzeige der Erkrankung unverzüglich am ersten Tag der Erkrankung und zwar vor oder zu Arbeitsbeginn erfolgen muss. Unverzüglich bzw. ohne schuldhaftes Zögern heißt, wenn der Arbeitnehmer Kenntnis hat, dass er nicht zur Arbeit kommen kann. Bereits zu diesem Zeitpunkt muss er den Arbeitgeber informieren. Die briefliche Anzeige ist nicht ausreichend!

 

Gefordert ist viel mehr eine unverzügliche mündliche, telefonische, gegebenenfalls per Fax, SMS oder E-Mail Nachricht, die auch durch Angehörige oder Arbeitskollegen erfolgen kann.

 

Exkurs:          Bei wem hat sich der Arbeitnehmer arbeitsunfähig zu melden?

 

                                    Chef? Abteilungsleiter? Oder bei Kollegen?

 

è              Hier wird man davon ausgehen können, dass es ausreichend ist, wenn der Arbeitnehmer sich überhaupt unverzüglich arbeitsunfähig gemeldet hat, mithin der Arbeitgeber Kenntnis erlangt.

 

è              Es ist zu empfehlen, dass es eine einheitliche Regelung im Unternehmen gibt, wo und bei wem sich die Arbeitnehmer arbeitsunfähig zu melden haben. Dies hat den Vorteil, dass es keine Ausreden geben kann, man habe sich doch beim Kollegen XY gemeldet. Vielmehr ist für den Arbeitnehmer klar vorgegeben, was er im Falle der  Arbeitsunfähigkeit zu tun hat.

 

Eine Anzeige ist nur dann entbehrlich, sofern der Arbeitgeber bereits Kenntnis von der Arbeitsunfähigkeit hat. Dies ist zum Beispiel bei einem Betriebsunfall der Fall.

 

Ein Arbeitnehmer hat den Arbeitgeber auch darüber zu informieren, wenn er zum Arzt geht (Dies gilt auch am Freitagnachmittag oder wenn er den Arbeitsplatz verlässt und nicht zurückkommt). In diesem Fall hat er auch im Anschluss für den Fall der Arbeitsunfähigkeit eine weitere Meldung zu tätigen.

 

Dauert die Erkrankung über den zunächst angenommenen Zeitraum hinaus, muss der Arbeitnehmer den Arbeitgeber über die Verlängerung der Krankheitsdauer ebenfalls unverzüglich informieren. Dies gilt auch, wenn der Sechs-Wochen-Zeitraum schon abgelaufen ist.

 

Der Arbeitnehmer ist nicht verpflichtet, Angaben über die Art oder Ursächlichkeit der Erkrankung zu machen. Ausnahmsweise ist dies anders, wenn Schutzmaßnahmen im Betrieb erforderlich sind (z. B. bei ansteckenden Krankheiten).

 

Gegenüber welchen Personen oder Stellen innerhalb eines Unternehmens die Anzeigepflicht zu erfüllen ist, kann der Arbeitgeber festlegen. Dies kann unter Beachtung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG oder in einer Betriebsordnung festgelegt werden (siehe vorstehender Exkurs).

 

Verletzt ein Arbeitnehmer trotz vorheriger Abmahnungen wiederholt seine Anzeigepflicht, kann dies eine ordentliche Kündigung rechtfertigen (BAG 16.08.1991 – 2 AZR  604/90, NZA 93, 17). Eine außerordentliche Kündigung wegen wiederholter Verletzung der Anzeigepflicht ist regelmäßig nicht gerechtfertigt. Hingegen wird der Entgeltfortzahlungsanspruch durch eine solche Pflichtverletzung nicht beeinträchtigt.  (Anders ist dies im Fall der Verletzung der Nachweispflicht. Solange der Arbeitnehmer keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung einreicht, besteht auch keine Lohnfortzahlungspflicht für den Arbeitgeber.)

 

b)                 Nachweispflicht:

 

Neben der Anzeigepflicht hat der Arbeitnehmer die Pflicht, die Arbeitsunfähigkeit durch eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nachzuweisen. Für die Nachweispflicht gilt § 5 Absatz 1 Satz 2 EFZG. Jeder Arbeitnehmer ist nach der gesetzlichen Regelung verpflichtet, im Falle der Erkrankung spätestens nach dem dritten Tag bzw. am vierten Tag der Arbeitsunfähigkeit die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung dem Arbeitgeber vorzulegen. Dies gilt nach der gesetzlichen Regelung nur, wenn die Erkrankung länger als drei Tage dauert. Bei bis zu drei Tagen dauernder Erkrankung besteht daher grundsätzlich keine Attestpflicht für den Arbeitnehmer nach dem Gesetz mehr.

Achtung: Der Arbeitgeber ist aber berechtigt, bei Kurzerkrankungen eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu einem früheren Zeitpunkt zu verlangen. Dabei ist es auch zulässig, sowohl von einzelnen als auch generell von allen Arbeitnehmern des Betriebs die Vorlage eines Attestes ab dem ersten Tag der Erkrankung zu verlangen. Bei einer kollektiven Maßnahme ist eine Beteiligung des Betriebsrats erforderlich.

Ist ein Missbrauchsverdacht zwingend erforderlich?

Nein:        Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 14.11.2012 zum Aktenzeichen 5 AZR 886/11 entschieden, dass ein Arbeitgeber von jedem Mitarbeiter ohne besonderen Anlass schon am ersten Tag der Krankheit eine ärztliche Bescheinigung verlangen kann. Es ist insbesondere nicht erforderlich, dass der Arbeitgeber einen sachlichen Grund oder eine spezielle Begründung vorbringen muss, etwa den Verdacht äußert, die Erkrankung sei nur vorgetäuscht.

Weiter besteht die Möglichkeit, eine betriebseinheitliche Regelung zu treffen, in der die Kriterien festgehalten werden, ab welchem Zeitpunkt jeweils Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorzulegen sind. Da es sich bei der Festlegung dieser Kriterien um eine Regelung der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb handelt, besteht ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats. Darüber hinaus ist es zulässig, dass mit jedem einzelnen Arbeitnehmer vertraglich vereinbart wird, dass das Attest bereits ab dem ersten Krankheitstag eingereicht wird. Auch eine entsprechende tarifvertragliche Regelung ist möglich.

Dauert die Arbeitsunfähigkeit über den zunächst bescheinigten Zeitraum hinaus an, muss der Arbeitnehmer eine neue ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlegen. Zwar sehen die gesetzlichen Bestimmungen nicht ausdrücklich hierfür die Geltung der Drei-Tage-Frist vor, jedoch kann man Kraft Analogieschlusses von einer dreitägigen Frist nach Ablauf des vorherigen Attestes ausgehen. Auch in diesen Fällen ist der Arbeitnehmer natürlich zudem verpflichtet, unverzüglich Mitteilung über die längere Arbeitsunfähigkeit zu machen!

Dem Betriebsrat steht bei Krankenkontrollbesuchen kein generelles Mitbestimmungsrecht zu (LAG Rheinland-Pfalz 29.06.2006 – 11 TaBV 43/05).

3. Erkrankung im Ausland:

Bei einer Erkrankung im Ausland ist der Arbeitnehmer nicht nur verpflichtet dem Arbeitgeber, sondern auch der Krankenkasse die Arbeitsunfähigkeit unverzüglich anzuzeigen. Somit ist die Pflicht zur unverzüglichen Anzeige erweitert, da zwei Institutionen unverzüglich benachrichtigt werden müssen.

Andererseits besteht die Nachweispflicht einer Erkrankung im Ausland nur gegenüber dem Arbeitgeber. In diesen Fällen besteht arbeitnehmerseits auch die Verpflichtung, die Adresse des Aufenthaltsorts mitzuteilen.

Meldet sich ein Arbeitnehmer aber aus dem Ausland telefonisch krank und der Arbeitgeber fragt nicht nach der Urlaubsanschrift, kann aufgrund der unterlassenen Ortsmeldung eine Entgeltfortzahlung nicht verweigert werden (BAG 19.02.1997 – 5 AZR 83/96, NZA 97, 652).

B) Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

1. Allgemeines:

Ein erkrankter Arbeitnehmer muss seine Arbeitsunfähigkeiten immer nachweisen.

Hierzu dient die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Die ordnungsgemäß ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist der gesetzlich ausdrücklich vorgesehene und insoweit wichtige Beweis für das Vorliegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit (BAG 01.10.1997, 5 AZR 726/96, NZA 98, 369).

Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung wird ausschließlich vom behandelnden Arzt ausgestellt und weist den Beginn und die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit aus. Zudem ist eine Angabe zu machen, wann die Arbeitsunfähigkeit festgestellt wurde und ob es sich um eine Erst- oder Folgebescheinigung handelt.

Bezüglich der Erteilung von ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen gibt es Richtlinien, an die sich die behandelnden Ärzte zu halten haben. Dort heißt es:

„Zwischen der Krankheit und der dadurch bedingten Unfähigkeit zur Fortsetzung der ausgeübten Tätigkeit muss ein kausaler Zusammenhang erkennbar sein. Deshalb hat der Arzt den Versicherten über Art und Umfang der tätigkeitsbedingten Belastung zu befragen und das Ergebnis der Befragung bei der Beurteilung von Grund und Dauer der Arbeitsunfähigkeit zu berücksichtigen.“

Problem:         Nur wenige Ärzte halten sich an diese Richtlinie!

Ferner soll der Arzt die Arbeitsunfähigkeit für eine vor der ersten Inanspruchnahme des Arztes liegende Zeit grundsätzlich (i. S. von „Ausnahmen sind möglich!) nicht bescheinigen. Nur ausnahmsweise ist eine Rückdatierung des Beginns der Arbeitsunfähigkeit auf einen vor dem Behandlungsbeginn liegenden Tag oder eine rückwirkende Bescheinigung über das Fortbestehen der Arbeitsunfähigkeit zulässig. Insofern sieht § 106 Abs. 3a SGB V ausdrücklich eine Schadenersatzpflicht des Arztes gegenüber dem Arbeitgeber und der Krankenkasse vor, wenn dieser die Arbeitsunfähigkeit fahrlässig oder vorsätzlich attestiert, obwohl die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen. Die wissentliche Ausstellung falscher Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen erfüllt zudem den Straftatbestand des § 278 StGB (zur Schadenersatzpflicht LG Darmstadt 19.09.1990, NJW 91, 757).

2. Beweiswert von ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen:

Die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist eine Privaturkunde. Allerdings ist es nicht wie bei anderen Urkunden, dass die Richtigkeit gesetzlich vermutet wird. Jedoch spricht für die inhaltliche Richtigkeit des ärztlichen Attests der Beweis des ersten Anscheins (BAG 19.02.1997 – 5 AZR 83/96, NZA 97, 652).

Der Tatrichter, mithin der Richter beim Arbeitsgericht, kann deshalb im Regelfall den Beweis der Arbeitsunfähigkeit mit der Vorlage der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung als erbracht ansehen (BAG 01.10.1997 – 5 AZR 726/96, NZA 98, 369).

Dies gilt sogar für die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bei psychischen Erkrankungen (LAG Sachsen-Anhalt 08.09.1998 – 8 Sa 676/97).

Die Arbeitsgerichte sind in der Regel an die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung gebunden. Dies gilt auch bei der Rückforderung von Entgeltfortzahlung, die aus Sicht des Arbeitgebers zu Unrecht geleistet worden ist (BAG 11.10.2006  – 5 AZR 755/05, DB 07, 1313).

Einziger Trost für den Arbeitgeber ist, dass der Beweis des ersten Anscheins nur zugunsten derjenigen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen gilt, die unter Beachtung der Arbeitsunfähigkeitsrichtlinien ausgestellt worden sind. Dass dies nicht der Fall ist, lässt sich in der Regel nur schwer nach- und beweisen.

Der Arbeitgeber hat die Möglichkeit, den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern. Der Arbeitgeber muss den Beweis des ersten Anscheins auch nicht vollumfänglich widerlegen, es reicht aus, wenn er Tatsachen vortragen kann, die den Beweis des ersten Anscheins erschüttern.

a) Erschütterung des Beweiswerts:

Der Beweiswert der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist erschüttert, wenn die vom Arbeitgeber vorgetragenen Tatsachen zu ernsthaften Zweifeln an der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit Anlass geben.

Dies hat dann zur Folge, dass die volle Beweislast für die Arbeitsunfähigkeit wieder beim Arbeitnehmer liegt. Bei einem zunächst nicht näher begründeten ärztlichen Beschäftigungsverbot ist der Beweiswert erschüttert, wenn der Arbeitnehmer trotz Aufforderung des Arbeitgebers keine ärztliche Bescheinigung darüber beibringt, von welchen konkreten Arbeitsbedingungen der Arzt beim Ausspruch des Beschäftigungsverbots ausgegangen ist und welche Einsatzeinschränkungen bestehen. Denn nur bei Kenntnis dieser Umstände kann der Arbeitgeber prüfen, ob er einem Arbeitnehmer andere zumutbare Arbeitsmöglichkeiten zuweist, die dem Beschäftigungsverbot nicht entgegenstehen (BAG 07.11.2007 – 5 AZR 883/06).

Folgende Fallgestaltungen erschüttern die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung:

 

 

  • Erteilung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ohne Untersuchung oder nur nach telefonischer Rücksprache (BAG 11.08.1976, BB 77, 119)
  • Ankündigung einer Erkrankung durch den Arbeitnehmer (BAG 04.10.1978, BB 79, 577)
  • Erkrankung nach Ablehnung eines Urlaubsantrages im beantragten Urlaubszeitraum
  • wiederholte Erkrankung von ausländischen Arbeitnehmern jeweils im Anschluss an den Heimaturlaub
  • Umbuchung eines Urlaubsrückflugs vor Krankschreibung auf den Tag am Ende der Krankschreibung (LAG Hamm 08.06.2005 – 18 Sa 1962/04)
  • wiederholte gemeinsame und gleichzeitige Erkrankung von Ehegatten nach Urlaubsende
  • Nichtbefolgung einer Vorladung zur vertrauensärztlichen Untersuchung oder durch den medizinischen Dienst der Krankenkassen
  • strapaziöse sportliche Betätigung während der Krankheit
  • mit einer Arbeitsunfähigkeit unvereinbare Freizeitaktivität (Skiurlaub eines Gutachters des medizinischen Dienstes, der wegen Hirnhautentzündung arbeitsunfähig krankgeschrieben ist, BAG 02.06.2006 – 2 AZR 53/05)
  • Arbeit außerhalb der Arbeitsstelle, zum Beispiel in der eigenen Nebenerwerbslandwirtschaft oder beim Bau des eigenen Hauses

Nicht ausreichend für die  Erschütterung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung sind grundsätzlich:

 

  • Abwesenheit des Arbeitnehmers von seiner Wohnung
  • Spaziergänge oder leichte sportliche Betätigung
  • Besorgung- oder Einkaufsgänge des Arbeitnehmers
  • Treffen mit Freunden und dabei Nachgehen eines gemeinsamen Hobbys

Folge der Erschütterung durch den Arbeitgeber:

Ist die Beweislast der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert, obliegt sodann dem Arbeitnehmer wieder der volle Beweis für die behauptete Arbeitsunfähigkeit. In diesem Beweis kann der Arbeitnehmer vor Gericht durch detaillierten Tatsachenvortrag, die Benennung des behandelnden Arztes als Zeugen sowie dessen Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht antreten (BAG 07.12.1995 – 2 AZR 849/94).

Der Arzt kann sodann einzeln nach Diagnose, Krankheitsverlauf und Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit des konkreten Arbeitsplatzes befragt werden. Insbesondere ist der Arzt mit den Umständen, die zu Erschütterung des Beweiswertes der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung geführt haben, zu konfrontieren und zu befragen, ob er den Arbeitnehmer auch bei Kenntnis dieser Umstände krankgeschrieben hätte.

Problem:

Bedauerlicherweise wird in der Regel ein Arzt seine gestellte Diagnose nicht in Frage stellen, sondern diese mit medizinischen Begriffen und Ausführungen untermauern, so dass sich ein Arzt in der Regel nur in Ausnahmefällen widersprechen wird. Bleiben berechtigte Zweifel, gehen diese im Rahmen der Entgeltfortzahlung zulasten des Arbeitnehmers. Der Nachweis kann auch durch andere Beweismittel erfolgen.

Will der Arbeitgeber hingegen aus Anlass einer solchen, den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschütternden Umstände kündigen, trägt er die Beweislast dafür, dass der Arbeitnehmer die Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht und die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung damit erschlichen oder in grober Weise die Pflicht zum heilungsfördernden Verhalten verletzt hat, etwa dadurch, dass er während der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit einer strapaziösen, nicht heilungsfördernden Freizeitaktivität nachgeht. Der Arbeitgeber trägt auch dann die Beweislast für die Unrichtigkeit der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, wenn er zunächst vorbehaltlos Entgeltfortzahlung geleistet hat und diese später bei unverändertem Sachverhalt zurückfordern will (LAG München 21.07.1988, DB 89, 280).

b)  Kontrollmöglichkeit des Arbeitgebers:

Für den Arbeitgeber besteht die Möglichkeit, von der Krankenkasse eine gutachterliche Stellungnahme des medizinischen Dienstes der KV zur Überprüfung von begründeten Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit zu verlangen. Die Effektivität dieser Kontrollmöglichkeit leidet darunter, dass die Krankenkasse diesem Verlangen oft erst nachkommt, wenn der sechswöchige Entgeltfortzahlungszeitraum schon abgelaufen ist. Die gesetzlichen Regelungen sehen vor, dass die Prüfung der Krankenkasse unverzüglich nach Vorlage der ärztlichen Feststellung über die Arbeitsunfähigkeit zu erfolgen hat. Nach der gesetzlichen Vorschrift ist weiter festgelegt, dass Zweifel an der Richtigkeit von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen insbesondere dadurch begründet werden, dass der Arbeitnehmer auffällig häufig oder auffällig häufig nur für kurze Dauer arbeitsunfähig ist oder der Beginn der Arbeitsunfähigkeit häufig auf einen Arbeitstag am Beginn oder Ende einer Woche fällt.

Von Bedeutung ist ferner § 275 Abs. 1b SGB V, wonach der medizinische Dienst stichprobenartig die Richtigkeit von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen zu überprüfen hat. Diese Kontrollmöglichkeit versagt allerdings, wenn der Arbeitnehmer in einer privaten Krankenkasse versichert ist, weil dann diese gesetzliche Regelung keine Anwendung findet.

c)  Ausländische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen:

Soweit ein in- oder ausländischer Arbeitnehmer im Ausland erkrankt, muss er die Arbeitsunfähigkeit durch eine ausländische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nachweisen. Deren Richtigkeit kann nicht pauschal angezweifelt werden.

C) Anspruch, Höhe und Dauer der Entgeltfortzahlung sowie Lohnersatzleistungen durch die Krankenkassen

Der Anspruch, die Höhe und die Dauer der Entgeltfortzahlung ist gesetzlich in § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) geregelt.

1. Geschützter Personenkreis:

Das Entgeltfortzahlungsgesetz gilt für Arbeitnehmer (Arbeiter und Angestellte). Außerdem schützt es die in der Heimarbeit Beschäftigten.

Der Anspruch auf Entgeltfortzahlung bei Krankheit kann durch keine Vereinbarung im Arbeitsvertrag ausgeschlossen werden, der Anspruch ist zwingend. Bei freien Mitarbeitern oder Selbstständigen ist das Entgeltfortzahlungsgesetz nicht anwendbar.

2. Leistungen nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz:

Das Entgeltfortzahlungsgesetz sieht zum einen vor, dass ein Arbeitnehmer für Arbeitszeiten, die infolge eines gesetzlichen Feiertages ausfallen, die Vergütung erhalten muss, die er ohne den Arbeitsausfall erhalten hätte. Diesen Anspruch hat der Arbeitnehmer allerdings dann nicht, wenn er am letzten Arbeitstag vor dem Feiertag oder am ersten Tag danach unentschuldigt der Arbeit fernbleibt.

Zum anderen hat der Arbeitnehmer einen Anspruch Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG. Diese Vorschrift lautet:

„Wird ein Arbeitnehmer durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert, ohne dass ihn ein Verschulden trifft, so hat er Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall durch den Arbeitgeber für die Zeit der Arbeits-unfähigkeit bis zur Dauer von sechs Wochen.“

Nachfolgende Bedingungen müssen erfüllt sein, damit ein Entgeltfortzahlungsanspruch auch tatsächlich besteht:

Krankheit des Arbeitnehmers:

Das ist nach Definition der Arbeitsgerichte ein „regelwidriger Körper- oder Geisteszustand, der eine Heilbehandlung erforderlich macht.“ Dazu zählen auch eine nicht rechtswidrige Sterilisation und ein nicht rechtswidriger Abbruch der Schwangerschaft. Außerdem ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass auch die Abhängigkeit von Alkohol und Nikotin Krankheiten im Sinne der Rechtsprechung sind, wenn der Betroffene die Steuerungsfähigkeit verloren hat.

Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers:

Diese Bedingung ist dann erfüllt, wenn der Arbeitnehmer außer Stande ist, die nach seinem individuellen Arbeitsvertrag zu leistende Arbeit zu verrichten. Wenn ein Arbeitnehmer zum Beispiel ausschließlich im Sitzen arbeitet, kann es sein, dass er trotz einer Verletzung am Bein oder Fuß gleichwohl arbeitsfähig ist. Umgekehrt kann aber auch zum Beispiel Heiserkeit zur Arbeitsunfähigkeit von Arbeitnehmern führen, die bei ihrer Arbeit ständig reden müssen, zum Beispiel Lehrer oder Mitarbeiter eines Call Centers.

Ursächlichkeit der Krankheit für die Arbeitsunfähigkeit:

Die Krankheit muss weiterhin die alleinige Ursache für die Arbeitsunfähigkeit sein. Das ist zum Beispiel dann nicht der Fall, wenn der Arbeitnehmer sich an einem Streik beteiligen und während des Streiks krank werden kann, weil er dann ja ohnehin, d.h. auch wenn er gesund gewesen wäre, nicht gearbeitet hätte. Fehlt es an der Ursächlichkeit, besteht in der Regel kein Entgeltfortzahlungsanspruch.

Kein Verschulden des Arbeitnehmers:

Schließlich darf den Arbeitnehmer an seiner krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit kein Verschulden treffen. Ein Verschulden an der Arbeitsunfähigkeit liegt nach der Rechtsprechung dann vor, wenn der Arbeitnehmer grob gegen das von einem verständigen Menschen im eigenen Interesse zu erwartende Verhalten verstoßen hat und es daher ungerecht wäre, die Folgen dieses völlig unvernünftigen Verhaltens auf den Arbeitgeber abzuwälzen. Fälle, in denen die Rechtsprechung ein solches Verschulden des erkrankten Arbeitnehmers angenommen hat, sind: Trunkenheitsfahrten, Nichtbeachtung der Gurtpflicht, Arbeitsunfall durch einen besonders leichtsinnigen Verstoß gegen die Unfallverhütungsvorschriften oder gegen ausdrückliche Anweisung des Arbeitgebers, grober und leichtsinniger Verstoß gegen anerkannte Regeln einer Sportart.

3. Dauer der Entgeltfortzahlung:

Wenn die vorgenannten vier Bedingungen erfüllt sind, muss der Arbeitgeber für die Dauer von sechs Wochen oder 42 Kalendertagen Entgeltfortzahlung leisten.

Wenn der Arbeitnehmer am Tag der Erkrankung noch teilweise gearbeitet hat, beginnt die sechs Wochen Frist erst am nächsten Tag. Nach Ablauf dieses Zeitraums kann der Arbeitnehmer nur noch Krankengeld von der Krankenkasse beanspruchen.

Wenn ein Arbeitnehmer sechs Wochen an einer Krankheit arbeitsunfähig erkrankt war, zwischenzeitlich gesund war und gearbeitet hat und danach erneut, aber wegen einer anderen Krankheit arbeitsunfähig wird, kann er einen weiteren Anspruch auf weitere sechs Wochen Entgeltfortzahlung haben.

4. Höhe der Entgeltfortzahlung:

Wenn ein Arbeitnehmer Anspruch auf Entgeltfortzahlung hat, so steht ihm das Arbeitsentgelt zu, das er während der maßgeblichen Arbeitszeit tatsächlich erzielt hätte, wenn er ordnungsgemäß gearbeitet hätte.

Davon ausgenommen ist allerdings ausdrücklich die Vergütung für Überstunden. Hier kann sich aber aus einem auf den Arbeitnehmer anwendbaren Tarifvertrag oder sogar aus dem Arbeitsvertrag ergeben, dass dem Arbeitnehmer im Krankheitsfall 100 % seines normalen Arbeitsverdienstes einschließlich der Überstundenvergütung zustehen.

5. Beginn des Anspruchs auf Entgeltfortzahlung (Wartezeit):

Viele Arbeitnehmer gehen davon aus, dass ab dem ersten Tag einer Tätigkeit ein Entgeltfortzahlungsanspruch besteht. Dies ist allerdings nicht richtig:

Ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall entsteht erst nach vierwöchiger ununterbrochener Dauer des Arbeitsverhältnisses. Aus dieser gesetzlichen Regelung ergibt sich, dass vorher gerade kein Anspruch besteht. Nach früherer Rechtsprechung bestand der Anspruch bereits ab dem ersten Tag (Arbeitsbeginn).

Dabei ist es nicht erforderlich, dass der Arbeitnehmer tatsächlich gearbeitet hat. Entscheidend ist der rechtliche Bestand des Arbeitsverhältnisses.

6. Mehrfache Arbeitsunfähigkeit:

Wird dem Arbeitnehmer wiederholt Arbeitsunfähigkeit bescheinigt, kommt es für das Entstehen eines erneuten Anspruchs auf Entgeltfortzahlung und die Berechnung des Entgelts darauf an, ob die Arbeitsunfähigkeit auf einer anderen Krankheit beruht oder ob dieselbe Krankheit Auslöser für die Arbeitsverhinderung ist. Nur der letzte Fall ist ausdrücklich gesetzlich geregelt. Grundsätzlich ist der Anspruch in diesem Fall ausgeschlossen. Es gibt jedoch zwei Ausnahmen davon:

Beruht die wiederholte Erkrankung auf einer anderen Krankheit, so entsteht der Anspruch nach Entgeltfortzahlung uneingeschränkt.

Wird ein Arbeitnehmer aufgrund derselben Erkrankung erneut arbeitsunfähig, so verliert er seinen arbeitsrechtlichen Entgeltfortzahlungsanspruch nach den gesetzlichen Regelungen nur dann nicht, wenn die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 oder Nr. 2 EFZG vorliegen.

a) Nr. 1 (Sechs-Monats-Zeitraum):

Arbeitsunfähigkeit aufgrund derselben Erkrankung hat grundsätzlich zur Folge, dass der Arbeitgeber nur einmal für die Dauer von sechs Wochen zur Entgeltfortzahlung verpflichtet ist. Dies gilt lediglich nur dann nicht, wenn der Arbeitnehmer wegen dieser Krankheit erst nach Ablauf von sechs Monaten erneut arbeitsunfähig erkrankt. Dann wird der Fortsetzungszusammenhang zwischen der früheren und der erneut auftretenden Krankheit als nicht gegeben angesehen.

Ohne Bedeutung ist für die Berechnung dieses Zeitraums eine Arbeitsunfähigkeit aufgrund einer anderen Krankheit. Diese Erkrankung unterbricht den Lauf der Frist nicht.

b) Nr. 2 (Zwölf-Monats-Zeitraum):

Unabhängig von der Qualifizierung einer wiederholten Erkrankung hat der Arbeitnehmer einen erneuten Anspruch auf Entgeltfortzahlung, wenn er zwölf Monate nach dem Beginn der ersten Arbeitsunfähigkeit erkrankt. Auch wenn sich diese neue Krankheit als Fortsetzungserkrankung erweist, behält der Arbeitnehmer einen neuen Entgeltfortzahlungsanspruch für die Dauer von 42 Tagen.

7. Darlegung und Beweis

Für das Vorliegen einer anspruchsausschließenden Fortsetzungserkrankung gilt eine abgestufte Darlegungslast. Da der Arbeitgeber keine Kenntnis von den Umständen der Krankheit und deren Ursache hat, hat zunächst der Arbeitnehmer darzulegen, dass keine Fortsetzungserkrankung vorliegt, wenn er innerhalb des Zeitraums länger als sechs Wochen arbeitsunfähig erkrankt. Hierzu kann er eine ärztliche Bescheinigung vorlegen. Bestreitet dann der Arbeitgeber das Vorliegen einer neuen Krankheit, obliegt dem Arbeitnehmer die Darlegung der Tatsachen, die den Schluss erlauben, es habe keine Fortsetzungserkrankung vorgelegen. Dabei hat der Arbeitnehmer den Arzt von der Schweigepflicht zu entbinden. Die Folgen der Nichtnachweisbarkeit einer Fortsetzungserkrankung sind allerdings vom Arbeitgeber zu tragen, denn nach der sprachlichen Fassung der gesetzlichen Regelung trifft den Arbeitgeber die objektive Beweislast.

8. Lohnersatzleistungen durch die Krankenkassen (Krankengeld):

Der Arbeitnehmer erhält im Falle der Arbeitsunfähigkeit zunächst Entgeltfortzahlung vom Arbeitgeber. Dauert die Erkrankung länger als sechs Wochen, endet der gesetzliche Entgeltfortzahlungsanspruch. Für den Zeitraum danach kann der Arbeitnehmer seinen sozialversicherungsrechtlichen Anspruch auf Krankengeld gegen die Krankenkasse geltend machen.

Wenn die Entgeltfortzahlung durch den Arbeitgeber von vorneherein nicht geschuldet wird, weil der Arbeitnehmer die Arbeitsunfähigkeit durch grobes eigenes Verschulden verursacht hat oder das Arbeitsverhältnis noch keine vier Wochen lang bestand, besteht der Krankengeldanspruch vom ersten Tag der Erkrankung an.

Kommt der Arbeitgeber seiner Entgeltfortzahlungsverpflichtung nicht nach, muss die Krankenkasse Krankengeld auch für die ersten Tage und Wochen der Erkrankung erbringen. In Höhe der erbrachten Krankengeldleistungen geht der Entgeltfortzahlungsanspruch des Arbeitnehmers kraft Gesetzes auf die Krankenkasse über. Die Krankenkasse wird damit Inhaber des Anspruchs auf Entgeltfortzahlung und kann diesen auch aus eigenem Recht gegen den Arbeitgeber geltend machen.

Anspruch auf Krankengeld haben nur Versicherte mit Krankengeldberechtigung. Dies sind in erster Linie versicherungspflichtige Beschäftigte.

Keinen Anspruch auf Krankengeld haben zum Beispiel:

 

  • Bezieher von Arbeitslosengeld II,
  • Teilnehmer von Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben,
  • Studenten,
  • Praktikanten und zur Berufsausbildung Beschäftigte ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt,
  • hauptberuflich selbstständig Erwerbstätige

Der Anspruch auf Krankengeld entsteht grundsätzlich von dem Tag an, der auf den Tag der ärztlichen Feststellung der Arbeitsunfähigkeit folgt.

Krankengeld wird bei Arbeitsunfähigkeit wegen derselben Krankheit für höchstens 78 Wochen innerhalb von drei Jahren gewährt. Tritt während der Arbeitsunfähigkeit eine weitere Krankheit hinzu, verlängert sich dadurch die Leistungsdauer nach den gesetzlichen Vorschriften nicht.

Das Krankengeld beträgt 70 % des erzielten regelmäßigen Arbeitsentgeltes und Arbeitseinkommens, soweit es der Beitragsberechnung unterliegt.

Krankenversicherungsleistungen stellen in der Regel keinen Arbeitslohn dar, sondern aus steuerrechtlicher Hinsicht eine sonstige Leistung, die nach den steuerrechtlichen Vorschriften von der Lohnsteuer befreit ist.

Daraus folgt für den Arbeitgeber:

 

  • In der Regel wird ein Arbeitnehmer also nicht länger als über die sechs Wochen, in denen er Entgeltfortzahlung erhält, krank sein, da er danach nur ein geringeres Krankengeld (70 % seiner Vergütung) erhalten wird.
  • Ist ein Arbeitnehmer tatsächlich über sechs Wochen krank, spricht dies zunächst dafür, dass er wohl tatsächlich krank ist. In diesen Fällen sollte der Arbeitgeber darauf achten, dass er vor Ablauf der 78 Wochen prüft, ob eine krankheitsbedingte Kündigung möglich ist. In der Regel wird nämlich der Arbeitnehmer nach Ablauf des Krankengeldbezugs zwingend wieder behaupten, dass er gesund ist und versuchen, seine Arbeit wieder aufzunehmen, da er weder Lohn, Krankengeld noch Arbeitslosengeld I bekommt.
  • In den Fällen, wo vermutet werden kann, dass der Arbeitnehmer tatsächlich weiter arbeitsunfähig ist und er nur behauptet, wieder arbeitsfähig zu sein, um vom Arbeitgeber die Vergütung zu erhalten, sollte der Arbeitnehmer aufgefordert werden eine Bestätigung des Arztes vorzulegen, dass tatsächlich die arbeitsvertraglichen Verpflichtungen in vollem Umfang erfüllt werden können, er also tatsächlich wieder arbeitsfähig ist. 

D) Kündigungen bei Arbeitsunfähigkeit / Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit

Das Kündigungsschutzgesetz erkennt die Kündigung wegen Krankheit als einen der Hauptanwendungsfälle der personenbedingten Kündigung an. Die Kündigung wegen Krankheit wird für zulässig gehalten und ist auch europarechtlich nicht zu beanstanden. Sie kann auch während einer Krankheit ausgesprochen werden.

Neben körperlichen Erkrankungen können auch Suchtkrankheiten und seelische Erkrankungen eine Kündigung rechtfertigen.

Man unterscheidet drei Grundtypen der Kündigung wegen Krankheit:

 

  • die Kündigung wegen lang andauernder Krankheit,
  • die Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen und
  • die Kündigung wegen krankheitsbedingter Leistungsminderung.

Die richterliche Prüfung einer krankheitsbedingten Kündigung erfolgt in drei Stufen:

a)     zunächst ist eine negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustands erforderlich.

b)     Die bisherigen und nach der Prognose zu erwartenden Auswirkungen des Gesundheitszustands des Arbeitnehmers müssen zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen; diese können durch Störungen im Betriebsablauf oder wirtschaftliche Belastungen hervorgerufen werden.

c)      In der dritten Stufe bei der Interessenabwägung ist zu prüfen, ob die erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen.

Maßgeblich für die Beurteilung einer krankheitsbedingten Kündigung sind die objektiven Verhältnisse zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung. Eine spätere tatsächliche Entwicklung kann nicht mehr zur Bestätigung oder Korrektur der ausgesprochenen Kündigung herangezogen werden (vgl. BAG 12.04.2002 – 2 AZR 148/01).

Als erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen kommen Betriebsablaufstörungen in Form von Störungen des Arbeitsablaufs, Produktionsausfall, Verlust von Kundenaufträgen, wirtschaftliche Belastungen sowie außerordentliche hohe  mehr als sechs Wochen pro Jahr übersteigende Entgeltfortzahlungskosten in Betracht. Dabei ist bei der Prüfung, wie sich krankheitsbedingte Fehlzeiten des Arbeitnehmers auf den Betriebsablauf auswirken, nicht auf die Zahl der Arbeitnehmer des Betriebs insgesamt, sondern nur auf die Gruppe der Arbeitnehmer abzustellen, die die gleichen Tätigkeiten verrichten wie der Gekündigte.

1. Lang andauernde Krankheit:

Die Kündigung wegen einer lang andauernden Krankheit ist nur zulässig, wenn die Arbeitsunfähigkeit bei Zugang der Kündigung noch andauert, eine negative Prognose hinsichtlich der voraussichtlichen Dauer der Arbeitsunfähigkeit vorliegt, eine darauf beruhende erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen festzustellen ist und eine Interessenabwägung ergibt, dass die betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen (BAG 12.04.2002 – 2 AZR 148/01).

Allein mit dem Hinweis auf gesetzliche Lohnfortzahlungskosten kann der Arbeitgeber bei lang andauernden Krankheiten eine für ihn unerträgliche wirtschaftliche Belastung kaum jemals darlegen.

Ist der Arbeitnehmer bereits längere Zeit – in einem entschiedenen Fall 18 Monate – arbeitsunfähig erkrankt und ist im Zeitpunkt der Kündigung die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit noch völlig ungewiss, so soll aber allein schon diese Ungewissheit zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Belange führen, bei der der Arbeitgeber auf unabsehbare Zeit gehindert ist, sein Direktionsrecht auszuüben.

Die Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit soll darüber hinaus einer krankheitsbedingten andauernden Leistungsfähigkeit gleichstehen, wenn in den nächsten 24 Monaten nach Ausspruch der Kündigung mit einer anderen Prognose nicht gerechnet werden kann, mit der Folge, dass im Prozess erhebliche betriebliche Ablaufstörungen unterstellt werden und nicht mehr nachgewiesen werden müssen (BAG 19.04.2007 – 2 AZR 39/06).

2. Häufige Kurzerkrankungen:

Die Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen steht im Mittelpunkt der Gerichtspraxis. Kurze Erkrankungen wirken sich auf den Betrieb erheblich belastender aus. Hierauf gestützte Kündigungen setzen eine Wiederholungsgefahr voraus. Auch in Zukunft muss mit weiteren erheblichen krankheitsbedingten Ausfällen zu rechnen sein (BAG 24.11.2005 – 2 AZR 514/04).

Bei der erforderlichen Zukunftsprognose können häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit für einen entsprechenden Krankheitsverlauf in der Zukunft sprechen. Es gibt jedoch keinen gesicherten Erfahrungssatz, dass häufige Erkrankungen in der Vergangenheit sich in Zukunft wiederholen werden. Es kommt einzig und allein darauf an, dass darüber hinaus objektive Tatsachen vorliegen, welche die Besorgnis weiterer Erkrankungen rechtfertigen. Dies kann zum Beispiel aus der Art der Erkrankung in der Vergangenheit resultieren. Lassen sich die Erkrankungen auf ein einheitliches, im Zeitpunkt der Kündigung noch nicht ausgeheiltes Grundleiden zurückführen, ist die Zukunftsprognose negativ. Haben die Erkrankungen in der Vergangenheit jeweils eigene Ursachen, kommt es darauf an, ob sie prognosefähig sind. Fehlzeiten, die nach der Art der Erkrankung keine Aussagekraft für eine Wiederholungsgefahr haben, wie zum Beispiel ausgeheilte Knochenbrüche, Zerrungen oder ähnliche Erkrankungen, können für die negative Zukunftsprognose nicht herangezogen werden. Für die negative Gesundheitsprognose dürfen dagegen frühere prognosefähige Krankheiten heran gezogen werden, die bereits vergeblich eine vorangegangene Kündigung rechtfertigen sollten.

In der Praxis der Instanzgerichte wird der kritische Wert wohl erst bei einer Fehlquote von 25 % erreicht.

Außergewöhnlich hohe Lohnfortzahlungskosten werden bei der Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen als für den Arbeitgeber unzumutbare wirtschaftliche Beeinträchtigung anerkannt, soweit sie mindestens sechs Wochen im Jahr ausmachen (BAG 08.11.2007 – 2 AZR 292/06).

Bei der Interessenabwägung kommt es darauf an, ob die durch die Krankheit des Arbeitnehmers verursachten Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen. Dabei ist unter anderem zu berücksichtigen, ob die Krankheiten auf betrieblichen Ursachen beruhen, ob und wie lange das Arbeitsverhältnis zunächst ungestört verlaufen ist, ob der Arbeitgeber eine Personalreserve vorhält und ob es neben Betriebsablaufstörungen zusätzlich zu hohen wirtschaftlichen Belastungen des Arbeitgebers gekommen ist.

Ebenfalls im Rahmen der Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, ob der Arbeitgeber ein betriebliches Wiedereingliederungsmanagement durchgeführt hat.

3. Kündigung wegen Leistungsminderung:

Leistungsminderung bedeutet nicht, dass ein Arbeitnehmer außer Stande ist, alle Tätigkeiten auszuüben, zu denen er vertraglich verpflichtet ist. Dieser Arbeitnehmer ist nach der oben genannten Definition arbeitsunfähig. Es gibt arbeitsrechtlich keine teilweise Arbeitsunfähigkeit. Die Wirksamkeit einer Kündigung in einem solchen Fall – nicht mehr alle Arbeitsleistungen können erbracht werden – beurteilt sich nach den zur lang andauernden Krankheit oder zur krankheitsbedingten andauernden Unmöglichkeit entwickelten Grundsätzen.

Mit der krankheitsbedingten Leistungsminderung sind vielmehr die Fälle angesprochen, in denen der Arbeitnehmer alle Tätigkeiten ausüben, dabei aber qualitativ oder quantitativ nicht mehr die volle Leistung erbringen kann (BAG 26.09.1991 – 2 AZR 132/91).

Den altersbedingten Leistungsabfall muss der Arbeitgeber grundsätzlich in Kauf nehmen. Dieser Leistungsabfall rechtfertigt keine Kündigung.

Die durch die Krankheit hervorgerufene Minderung der Leistungsunfähigkeit ist dagegen grundsätzlich geeignet, eine Kündigung zu rechtfertigen, wenn sie zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führt (BAG 12.07.1995 – 2 AZR 762/94).

Wann tatsächlich von einer relevanten Minderleistung ausgegangen werden kann, ist immer konkret an dem jeweiligen Einzelfall zu beurteilen. Jedenfalls hat das Bundesarbeitsgericht eine Minderleistung von 25 % ausreichen lassen, um die Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers zu rechtfertigen (BAG 26.09.1991 – 2 AZR 132/91). Steht das Ende der krankheitsbedingten Leistungsminderung nach ärztlicher Erkenntnis unmittelbar bevor, ist die Kündigung bereits ausgeschlossen.

Bei krankheitsbedingter dauernder Leistungsunfähigkeit liegen die erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts auf der Hand, weil der Arbeitgeber auf unabsehbare Zeit gehindert ist, sein Direktionsrecht ausüben zu können und der Einsatz des Arbeitnehmers sich nicht mehr ordnungsgemäß planen lässt. Es kommt in diesem Fall nicht mehr darauf an, ob eine Vertretung des Arbeitnehmers möglich ist, weil dies nicht sinnvoll erscheint, so die Argumentation des Bundesarbeitsgerichts (BAG 19.04.2007 – 2 AZR 239/06).

4. Kündigung wegen Vortäuschen einer Krankheit:

Wer sich arbeitsunfähig krank meldet, tatsächlich aber nicht krank ist, riskiert eine fristlose Kündigung.

Nach der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte gilt allerdings die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung als Beweis dafür, dass der Arbeitnehmer tatsächlich arbeitsunfähig erkrankt ist. Aus unserer Erfahrung scheitern deshalb die Arbeitgeber häufig mit der Behauptung, der Arbeitnehmer sei gar nicht krank gewesen. Dem kann man entgegenwirken, wenn bereits im Vorfeld Beweise gesichert werden.

Dass ein Nachweis einer vorgetäuschten Erkrankung tatsächlich gelingen kann, zeigt die Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts, Urteil vom 01.04.2009 (Az.: 6 Sa 1593/08). In diesem Fall hat der Arbeitnehmer eine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht und wurde von einem Detektiv überführt. Das Landesarbeitsgericht hat daher den Beweiswert der Krankschreibung als erschüttert angesehen und die fristlose Kündigung für wirksam erachtet.

Täuscht ein Arbeitnehmer seine Erkrankung nur vor, liegt in der Regel eine schwerwiegende Pflichtverletzung und damit gleichzeitig eine Störung des Vertrauensverhältnisses vor, die eine ordentliche oder sogar außerordentliche Kündigung rechtfertigen können. Problematisch ist in diesen Fällen, wie dem Arbeitnehmer die Vortäuschung einer Krankheit tatsächlich nachgewiesen werden kann, wenn er doch eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt hat.

In dem Fall des Hessischen Landesarbeitsgerichts ging es um einen Schweißer, der seit über 20 Jahren für das Unternehmen tätig war. Das Unternehmen hat den Schweißer betriebsbedingt gekündigt. Danach stieg der Krankenstand innerhalb der siebenmonatigen Kündigungsfrist deutlich an. Der Arbeitgeber hatte Zweifel und beauftragte einen Detektiv. Dieser hatte sodann den Arbeitnehmer angerufen und unter dem Vorwand, er benötige eine Arbeitskraft, befragt, ob er die Tätigkeiten für ihn übernehmen könne. Das Gericht erster Instanz hat der Klage des Schweißers noch stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat aber nach erfolgter Zeugenvernehmung des Detektivs die Klage als unbegründet und unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils zurückgewiesen.

Dieser Fall ist jedoch eher eine Ausnahme. In der Regel ist es schwer für den Arbeitgeber, tatsächlich den Nachweis der Täuschung zu erbringen. Aus unserer Sicht sollten die Arbeitgeber sich aber ermutigt fühlen, tatsächlich die behauptete Arbeitsunfähigkeit zu überprüfen. Ist ein Arbeitgeber nämlich mit einem Fall im Betrieb erfolgreich, so führt dies in der Regel dazu, dass andere Arbeitnehmer sich anders verhalten, damit sie nicht Gefahr laufen, ebenfalls eine Kündigung zu bekommen.

Das Vortäuschen der Arbeitsunfähigkeit kann auch zusätzlich Sozialversicherungsbetrug darstellen.

E) Vorgehensweise des Arbeitgebers: Nicht jedes Verhalten des Mitarbeiters akzeptieren !

Aus unserer Erfahrung lassen sich in der Praxis relativ schnell Anhaltspunkte dafür finden, dass möglicherweise der Arbeitnehmer gar nicht arbeitsunfähig ist, sondern lediglich „blau“ macht. Im Regelfall spricht zunächst eindeutig nachfolgendes Verhalten des Arbeitnehmers für zunächst berechtigte Zweifel hinsichtlich der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung:

 

  • widersprüchliche Aktivitäten des Arbeitnehmers
  • Erwerbs- oder Konkurrenztätigkeit
  • Vorankündigung der Arbeitsunfähigkeit
  • Verweigerung der Befreiung des Arztes von der Schweigepflicht
  • verfängliche und wiederholte Zeitpunkte der Arbeitsunfähigkeit, wie immer montags oder freitags, bestimmte Wochentage, Arbeitsunfähigkeitszeiträume zwischen den Feiertagen, vor oder nach den Ferien, nach größeren Festivitäten im Ort oder im Freizeitclub des Arbeitnehmers sowie Differenzen mit Vorgesetzten oder Arbeitskollegen
  • häufiger Arztwechsel
  • Eintritt der Arbeitsfähigkeit kurz vor der Anberaumung des Besuchs beim Vertrauensarzt
  • wechselnde leichte Unpässlichkeiten

Weitere Anhaltspunkte für eine tatsächlich nicht vorliegende Arbeitsunfähigkeit sind nicht nachvollziehbare oder ordnungsgemäße Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen wie zum Beispiel:

 

  • fehlende Unterschrift des Arztes
  • Ausstellungsdatum fehlt
  • Behandlungsdatum fehlt
  • untersuchte Person kann nicht eindeutig identifiziert werden
  • zu lange Rückdatierung
  • Attest eines Arztes für Diagnose außerhalb seines Fachgebiets
  • Diagnose stimmt nicht mit der bescheinigten Arbeitsunfähigkeitsdauer überein
  • Befund stimmt nicht mit der Diagnose überein

Bestehen die obigen Anhaltspunkte, sollte der Arbeitgeber diesen Indizien nachgehen und nicht widerspruchslos das dreiste Vorgehen des Arbeitnehmers akzeptieren.

Viele Arbeitgeber neigen jedoch dazu, solches Fehlverhalten nicht zu ahnden und mit Konsequenzen zu belegen. Dies führt aber nach unserer Erfahrung dazu, dass andere Arbeitnehmer sich an dem schlechten Arbeitnehmer ein Beispiel nehmen und genau so vorgehen. Folge ist ein insgesamt viel zu hoher Krankenstand in den einzelnen Abteilungen bzw. im Unternehmen.

Es empfiehlt sich aus unserer Sicht folgender Leitfaden:

 

  1. Prüfung, ob Verdacht besteht, dass AN nicht krank sein könnte, z. B. auch bei Krankheit nach Ablehnung eines Urlaubsantrags, Zeiträume vor und nach einem Urlaub prüfen usw.
  2. Wenn sich ein Verdacht bestätigt, weitere Maßnahmen einleiten:

 

 

  • Medizinischen Dienst der Krankenkasse einschalten, sinnvoll?
  •  Kranken(haus)besuche durchführen
  • Arbeitnehmer überwachen, ob andere Tätigkeiten ausgeführt werden, welche nicht mit einer AU in Einklang gebracht werden können
  • Aktivitäten in Social Media Foren wie Facebook prüfen

  • Wichtig: Für Zeiten, für die der dringende Verdacht besteht, dass kein AU vorliegt, keinen Lohn zahlen
  • Prüfung, ob Arbeitnehmer sich tatsächlich immer ordnungsgemäß arbeitsunfähig meldet à Abmahnung, wenn nicht
  • Führen von Arbeitnehmergesprächen ohne vorherige Ankündigung nach Beendigung der Arbeitsunfähigkeit
  • Aufforderung des Arbeitnehmers, dass dieser ab dem ersten Tag eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen hat
  • Mitteilung an die Krankenkassen, dass der Verdacht besteht, dass der Arbeitnehmer tatsächlich nicht krank ist
  • Bei Zweifeln, ob es sich um eine neue oder eine Fortsetzungserkrankung handelt, Nachforschungen anstellen und gegebenenfalls keinen Lohn zahlen mit der Begründung, dass es sich um eine Fortsetzungserkrankung handelt und der Entgeltfortzahlungszeitraum bereits ausgeschöpft ist

Bei den vorliegenden Maßnahmen ist darauf zu achten, dass genau abgewogen wird, welche Maßnahmen in dem jeweiligen Einzelfall tatsächlich erforderlich und notwendig sind. Zu schnell eingeleitete Maßnahmen können auch den erfolgreichen Verlauf des Falls verhindern. Auch sollte der Arbeitgeber unterscheiden, ob er den Arbeitnehmer lediglich „erziehen“ möchte oder ob gegebenenfalls sogar eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses in Erwägung gezogen wird.

Exkurs:           Hat der Arbeitnehmer einen Nachweis über die Arbeitsunfähigkeit auch nach Ablauf von sechs Wochen gegenüber seinem Arbeitgeber zu erbringen und hat in diesem Fall der Arbeitgeber die Kosten für die ärztliche Bescheinigung zu tragen?

Die vorstehenden Fragen können nur teilweise eindeutig beantwortet werden.

Im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung hat die Krankenkasse die Kosten für die Ausstellung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung im Zeitraum der sechswöchigen Fortzahlung des Arbeitsentgelts zu übernehmen. Für diesen Zeitraum ist der jeweilige Arzt aufgrund der Arbeitsunfähigkeitsrichtlinie verpflichtet, die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung auszustellen und an den Arbeitnehmer auszuhändigen.

Anders sieht dies nach sechs Wochen aus. Danach stellt der Arzt nur noch eine so genannte Krankengeldbescheinigung aus. Dies hat zur Folge, dass eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nach Ablauf der sechs Wochen tatsächlich keine Leistung der gesetzlichen Krankenversicherung mehr darstellt, sondern eine private Leistung, die entsprechend zu vergüten ist. Insofern hat der Arzt vorliegend die Möglichkeit, die Kosten einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nach sechs Wochen dem Arbeitnehmer in Rechnung zu stellen.

§ 5 Entgeltfortzahlungsgesetz enthält eine gesetzliche Regelung, wonach der Arbeitnehmer seine Arbeitsunfähigkeit nachzuweisen hat. Insofern handelt es sich um eine Nebenpflicht des Arbeitnehmers. Der Arbeitnehmer ist mithin Anzeige- als auch nachweispflichtig. Daraus folgt, dass der Arbeitnehmer auch nach Ablauf der sechswöchigen Entgeltfortzahlungspflicht verpflichtet ist, dem Arbeitgeber die Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit anzuzeigen und nachzuweisen, wobei ein derartiger Nachweis, entsprechend den gesetzlichen Anforderungen, Angaben über die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit zu enthalten hat. Die Pflicht zur Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung besteht unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer noch einen Entgeltfortzahlungsanspruch geltend machen kann. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 5 Entgeltfortzahlungsgesetz, der keine Ausnahme vorsieht, als auch Sinn und Zweck dieser Regelung. Ein Arbeitgeber soll in die Lage versetzt werden, möglichst frühzeitig die wegen des fortgesetzten Ausfalls des Arbeitnehmers notwendig werdenden betrieblichen Dispositionen treffen zu können (so Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt, Urteil vom 24.04.1996 zum Aktenzeichen 3 Sa 449/95).

Der Arbeitnehmer erhält eine Bescheinigung der Krankenkasse sowie eine Bescheinigung der Höhe des Krankengeldbezugs. Diese Bescheinigung muss dem Arbeitgeber grundgesetzlich nicht vorgelegt werden. Allerdings erfüllt der Arbeitnehmer damit seine Verpflichtung, da in der Regel aus der Bescheinigung der Krankenkasse hervorgeht, wie lange die Arbeitsunfähigkeit noch andauern wird.

Möchte der Arbeitnehmer aus persönlichen Gründen die Bescheinigung nicht dem Arbeitgeber zu Verfügung stellen, so ist dem Arbeitgeber ein entsprechendes ärztliches Attest zu übergeben, um die Arbeitsunfähigkeit nachzuweisen. Folgt man konsequent dem Vorstehenden, so muss man die Auffassung vertreten, dass in diesen Fällen der Arbeitnehmer die dafür entstehenden Kosten zu tragen hat, da es die Verpflichtung des Arbeitnehmers ist, die Arbeitsunfähigkeit nachzuweisen.

Anders verhält es sich in der Regel nur, wenn der Arbeitgeber eine besondere Bescheinigung haben möchte, die der Arbeitnehmer nicht verpflichtet ist, zu übergeben oder erstellen zu lassen. In diesen Fällen muss der Arbeitgeber die dafür entstandenen Kosten tragen.

Dies ist zum Beispiel auch der Fall, wenn ein medizinisches Gutachten auf Wunsch des Arbeitgebers angefertigt werden soll, um überprüfen zu lassen, ob ein Arbeitnehmer überhaupt die Arbeitsaufgaben aufgrund gesundheitlicher Beschwerden zukünftig wird erfüllen können.