Kann der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer kündigen, der seine Arbeitsunfähigkeit ankündigt, nachdem ihm gewünschter Urlaub nicht gewährt wurde?

LAG Hamm, Urteil vom 14.08.2015 – 10 Sa 156/15

In dem vom LAG Hamm entschiedenen Fall ging es um einen Arbeitnehmer, der seinen Vorgesetzten um Urlaub noch für den gleichen Tag bat. Eigentlich hätte der Arbeitnehmer am 30.06. um 14:00 Uhr seine Spätschicht beginnen sollen. Morgens um 10:20 Uhr schickte er seinem Vorgesetzten eine WhatsApp-Nachricht, dass er an diesem Tag kurzfristig Urlaub benötige. Der Vorgesetzte verwies darauf, dass sich der Arbeitnehmer in der Firma melden solle, er selbst sei auch erst ab 14:00 Uhr pünktlich zur Spätschicht dort. Der Arbeitnehmer meldete sich aber dort nicht, sondern rief seinen Vorgesetzten um 13:50 Uhr an, Urlaub wurde nicht gewährt und am Ende des Telefonats erklärte er: „Dann gehe ich jetzt zum Arzt“. Bis zu diesem Zeitpunkt hat der Arbeitnehmer nicht über ein irgendwie bestehendes Unwohlsein geklagt. Einen Tag später bekam der Arbeitgeber eine Arbeitsunfähigkeitsbeschei-nigung, ausgestellt am 01.07. und zwar für den Vortag (30.06.) bis zum 02.07. Daraufhin kündigte der Arbeitgeber fristlos, hilfsweise ordentlich.

Das LAG Hamm entschied, dass die außerordentliche fristlose Kündigung wirksam ist. Den wichtigen Grund für die außerordentliche Kündigung begründete das LAG Hamm damit, dass ein wichtiger Grund dann vorliege, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitsunfähigkeit für den Fall ankündigt, dass der Arbeitgeber dem Verlangen des Arbeitnehmers nach Urlaub nicht nachgibt und zu diesem Zeitpunkt noch keine Erkrankung vorliegt.

Das gilt selbst dann, wenn der Arbeitnehmer nach der Ankündigung, krank zu werden, tatsächlich krank wird! Die Pflichtverletzung durch den Arbeitnehmer liegt darin, dass er seine Rechte aus dem Entgeltfortzahlungsgesetz im Krankheitsfall missbraucht, um sich unberechtigte Vorteile zu verschaffen. Sie liegt in der erklärten Bereitschaft des Arbeitnehmers, sich die Freistellung notfalls durch tatsächlich nicht vorliegende Arbeitsunfähigkeit zu verschaffen.

Dadurch werde das Vertrauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit und Loyalität des Arbeitnehmers so schwer beeinträchtigt, dass vorher noch nicht einmal abgemahnt werden muss.

Trotz der AU-Bescheinigung, die rückwirkend vom Arzt ausgestellt wurde, hielt die Kündigung gerichtlicher Überprüfung stand. Was war passiert? Die Arbeitsunfähigkeit wurde vom Arbeitgeber bestritten, der Arbeitnehmer musste deshalb den Arzt von der Schweigepflicht entbinden und auf die Arbeitsunfähigkeit befragt erklärte der Arzt, der Arbeitnehmer hätte über Magen- und Darmprobleme geklagt, ob überhaupt eine körperliche Untersuchung durch ihn, den Arzt, stattgefunden hat, war dem Arzt nicht mehr erinnerlich. Befragt dahingehend, ob es denn auch sein könne, dass der Arbeitnehmer ihn, den Arzt, hinsichtlich der Beschwerden belogen haben könnte, konnte der Arzt das nicht ausschließen. Befunde habe er nicht erhoben.

Das Gericht ließ es im Urteil sogar dahinstehen, ob tatsächlich am 01.07. eine Arbeitsunfähigkeit bestand oder nicht. Entscheidend war, dass zum Zeitpunkt der Ankündigung, zum Arzt zu gehen (30.06.), keine Beschwerden vom Arbeitnehmer nachgewiesen wurden, die eine Arbeitsunfähigkeit in der Zukunft erwarten ließen. Wenn ein Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Ankündigung, zum Arzt zu gehen, um sich eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu beschaffen, keine Symptome hat, aus denen er schließen kann, arbeitsunfähig zu sein, riskiert er eine wirksame verhaltensbedingte fristlose Kündigung. Dies selbst dann, wenn er danach ärztlich festgestellt arbeitsunfähig sein sollte (was aber auch in dem hier vorliegenden Fall mehr als strittig war).

 

Hinweis für die Praxis:

Haben Arbeitgeber das Gefühl, dass der Arbeitnehmer „blau macht“, weil ihm zuvor gewünschter Urlaub nicht bewilligt worden ist, und soll dieser Vorfall zum Anlass einer Kündigung genommen werden, so sollte unbedingt darauf geachtet werden, ob der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Ankündigung der Erkrankung bereits geäußert hatte, dass er sich nicht gut fühlt und ob die nach der Ankündigung der Erkrankung vorgelegte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung rückdatiert worden ist. In diesen Fällen kann davon ausgegangen werden, dass die Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht worden ist. In diesem Fall begeht der Arbeitnehmer einen Entgeltfortzahlungsbetrug (-sversuch), der eine außerordentliche Kündigung rechtfertigt. Weitere wichtige Erkenntnis: Nicht jede AU-Bescheinigung hält gerichtlicher Überprüfung stand. Erfolgte keine körperliche Untersuchung, nicht die Erhebung von belastbaren Befunden, kann zwar ein Arzt seinem Patienten glauben, krank zu sein. Ein Beweis ist das aber nicht.