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Rechtliche Steuerungsmöglichkeiten finanzieller Art bei krankheitsbedingten Fehlzeiten

Aufsatz

10.02.2017, Aufsatz

1. Zusage einer Anwesenheitsprämie

Eine Anwesenheitsprämie wird vom Arbeitgeber zugesagt, um den Arbeitnehmern einen Anreiz zu bieten, die Zahl der berechtigten oder unberechtigten Fehltage gering zu halten. Als Rechtsgrundlage kommt eine individualvertragliche Zusage, aber auch eine Gesamtzusage, eine betriebliche Übung oder eine Regelung in einer Betriebsvereinbarung oder in einem Tarifvertrag in Betracht.

Zu beachten ist, dass es für die Kürzung einer Anwesenheitsprämie wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit eine gesetzliche Obergrenze gemäß § 4 a EFZG gibt.

§ 4a EFZG regelt die "Kürzung von Sondervergütungen" und erlaubt in bestimmten Grenzen Kürzungsvereinbarungen. "Sondervergütungen" sind nach § 4 a S. 1 EFZG Leistungen, die der Arbeitgeber zusätzlich zum "laufenden Arbeitsentgelt" erbringt. Bezeichnung und Zahlungsweise sind hierbei keine eindeutigen Abgrenzungskriterien. Maßgeblich ist vielmehr der verfolgte Zweck. Handelt es sich um eine Gegenleistung für die Tätigkeit des Arbeitnehmers, dann liegt "laufendes Arbeitsentgelt" vor. Dient die Leistung einem anderen Zweck, z. B. wie bei einer Anwesenheitsprämie, der Honorierung von Anwesenheit im Betrieb, ist von einer "Sondervergütung" auszugehen, so dass § 4 a EFZG zu beachten ist.

Wichtig ist, dass die Kürzungsmöglichkeit ausdrücklich in der Rechtsgrundlage (Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung, Tarifvertrag) konkret vereinbart werden muss. § 4 a EFZG gibt dem Arbeitgeber nicht das Recht, einseitig Kürzungen vorzunehmen.

§ 4 a S. 2 EFZG legt eine Obergrenze für die Kürzung fest. Danach darf die Kürzung für jeden Tag der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ein Viertel des Arbeitsentgelts, das im Jahresdurchschnitt auf einen Arbeitstag entfällt, nicht überschreiten.

Zunächst muss daher das Jahresentgelt ermittelt werden. Der maßgebliche Jahreszeitraum ist allerdings nicht gesetzlich festgelegt. In Betracht kommt daher sowohl der Jahresdurchschnitt des letzten Kalenderjahres als auch der der letzten 12 Monate vor dem Fälligkeitsmonat. Der Arbeitgeber sollte den Jahreszeitraum zugrunde legen, der zu einem höheren Jahresentgelt und damit zu einem höheren Kürzungsbetrag führt.

Ebenfalls nicht ausdrücklich geregelt ist, ob bei der Ermittlung der Jahresentgelts "Sondervergütungen" (einschließlich der zu kürzenden) mitzählen oder nicht. Einige meinen, aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift folge, dass "Sondervergütungen" nicht zu berücksichtigen sind. Wegen der fehlenden Differenzierung zwischen "laufendem Arbeitsentgelt" und "Sondervergütungen" in der Obergrenzen-Regelung des § 4 a S. 2 EFZG wird zum Teil auch die gegenteilige Auffassung vertreten, nämlich dass "Sondervergütungen" mitzählen. Die zweite Ansicht ist aus Arbeitgebersicht vorzugswürdig, weil sie zu einem höheren Jahresentgelt und damit zu einem höheren Kürzungsbetrag führt.

In einem zweiten Schritt ist der arbeitstägliche Verdienst zu ermitteln. Hierzu ist das Jahresentengelt durch die Anzahl der individuellen jährlichen Arbeitstage zu dividieren, in der Fünf-Tage-Woche also durch 260 (Urlaubstage und Feiertrage zählen mit). Zur Ermittlung der Obergrenze ist schließlich dieser Betrag durch vier zu dividieren.

Paradox an der gesetzlichen Regelung ist, dass sich eine mögliche Kürzung umso geringer auswirkt und damit ein (möglicher) Steuerungseffekt umso schwächer ist, je höher die Anwesenheitsprämie ist, weil die gesetzliche Regelung für die Ermittlung der Obergrenze nicht an die Höhe der "Sonderzahlung" oder an das Verhältnis der Fehltage zu den Gesamt-Arbeitstagen anknüpft, sondern an das Jahresentgelt.

Ein einfaches Beispiel möge dies verdeutlichen. Der Arbeitnehmer erhält ein monatliches Gehalt von 2.000,00 € brutto, das Jahresentgelt beträgt somit 24.000,00 € brutto. Daraus folgt in der 5-Tage-Woche (Divisor 260) ein arbeitstägliches Entgelt von 92,31 € und damit ein maximal zulässiger Kürzungsbetrag pro krankheitsbedingtem Fehltag von 23,08 € (¼ von 92,31 €). Eine Anwesenheitsprämie von 500,00 € brutto entfällt hiernach nach 22 Fehltagen, eine solche von 1.000,00 € brutto nach 44 Fehltagen und eine Anwesenheitsprämie von 2.000,00 € entfällt sogar erst nach 87 Fehltagen.

Berücksichtigt man im Beispielfall bei der Ermittlung des Jahresentgelts die jeweilige Anwesenheitsprämie, so ergeben sich etwas höhere Obergrenzen für die Kürzung, nämlich 23,56 € bei 500,00 € Anwesenheitsprämie, 24,04 € bei 1.000,00 € Anwesenheitsprämie und schließlich 25,00 € bei 2.000,00 € Anwesenheitsprämie, die aber erst ab einer Anwesenheitsprämie von 1.000,00 € (geringfügige) Auswirkungen haben, weil dann die Anwesenheitsprämie bereits nach 42 Fehltagen (1.000,00 € Prämie) bzw. 80 Fehltagen (2.000,00 € Prämie) entfällt; bei einer Anwesenheitsprämie von 500,00 € ergibt sich kein Unterschied (Wegfall der Prämie erst nach 22 Fehltagen).

Wegen dieser erheblichen gesetzlichen Beschränkungen bei der Kürzung einer Anwesenheitsprämie für Zeiten krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit muss bezweifelt werden, dass mit einer solchen "Sonderzahlung" nennenswerte Steuerungseffekte erzielt werden können.

Für unberechtigte Fehlzeiten gibt es hingegen keine gesetzlichen Obergrenzen für die Kürzung einer Anwesenheitsprämie, so dass auch "überproportionale" Kürzungen möglich sind, z. B. die Kürzung um einen ganzen arbeitstäglichen Verdienst pro unentschuldigtem Fehltag.

2. Freiwillige Gewährung einer Anwesenheitsprämie/Sonderzuwendung

Wegen der engen gesetzlichen Obergrenzen für eine Kürzungsvereinbarung kommt in Betracht, auf eine freiwillige Anwesenheitsprämie/Sonderzuwendung, die der Arbeitgeber jeweils am Jahresende ohne Rechtspflicht und ohne Rechtsbindung für die Zukunft gewährt, "auszuweichen", weil auf eine solche "Sondervergütung" kein Rechtsanspruch besteht, so dass es auch keiner Kürzungsvereinbarung bedarf.

Diesen "Ausweg" hat das BAG jedoch versperrt. Nach der Rechtsprechung des BAG ist der Arbeitgeber bei einer freiwilligen Sonderzuwendung zwar grundsätzlich frei, im Einzelnen zu bestimmen, welche Zeiten ohne tatsächliche Arbeitsleistung sich anspruchsmindernd oder anspruchsausschließend auswirken sollen, soweit dem gesetzliche Regelungen nicht entgegenstehen. Will er jedoch Differenzierungen wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten vornehmen bzw. Arbeitnehmer ausnehmen, die im Bezugszeitraum krankheitsbedingte Fehlzeiten aufweisen, so ist er zur Vermeidung "ungerechtfertigter Ungleichbehandlungen" an die Grenzen des § 4 a S. 2 EFZG gebunden (BAG, Urteil vom 07.08.2002, 10 AZR 709/01). Der Arbeitgeber muss also auch bei der "Kürzung" freiwilliger Sonderzuwendungen für Zeiten krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit die Obergrenzen des § 4 a S. 2 EFZG beachten, auch wenn es in diesem Fall keiner Kürzungsvereinbarung gemäß § 4 a S. 1 EFZG bedarf, weil es sich um eine freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch handelt.

3. Kürzungsvereinbarung hinsichtlich übergesetzlicher Urlaubsansprüche

Als mögliche Alternative ist schließlich an eine Vereinbarung über die Kürzung von vertraglichen Mehrurlaubsansprüchen, die über den gesetzlichen Mindesturlaub hinausgehen, für Zeiten krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit zu denken. Der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch ist natürlich insbesondere für die Arbeitsvertragsparteien (bis auf eine Ausnahme) "tabu", weil zum Nachteil des Arbeitnehmers von den Bestimmungen des BurlG abweichende Individualvereinbarungen unzulässig sind (§ 13 Abs. 1 S. 3 BurlG), für die Tarifvertragspartien besteht demgegenüber auch hinsichtlich des Mindesturlaubsanspruchs ein größerer Gestaltungsspielraum (§ 13 Abs. 1 S. 1 BurlG). Übergesetzliche Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche können hingegen auch von den Parteien des Einzelarbeitsvertrages frei geregelt werden (BAG, Urteil vom 24.09.2009, 9 AZR 983/07).

Bislang ist noch nicht höchstrichterlich entschieden, ob der Anspruch auf übergesetzliche Urlaubsgewährung eine "Sondervergütung" im Sinne des § 4 a EFZG darstellt, so dass auch für die Kürzung übergesetzlicher Urlaubsansprüche wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten die Obergrenzen gemäß § 4 a S. 2 EFZG gelten.

Nach dem Wortlaut erfasst § 4 a EFZG nur Vergütungs-, also Zahlungsansprüche, nicht aber Freistellungsansprüche. Nach Auffassung des LAG Rheinland-Pfalz (Urteil vom 01.03.3012, 11 Sa 647/11) spricht auch die Entstehungsgeschichte dagegen, dass § 4 a EFZG Urlaubsgewährungsansprüche erfasst, weil die Vorschrift geschaffen worden sei, um die Rechtsprechung des BAG zur Kürzung von Sondervergütungen aufzunehmen und gesetzlich eindeutig zu regeln. Somit unterfielen nur Sonderzahlungen § 4 a EFZG, der Urlaubsgewährungsanspruch sei aber auf eine Freistellung von der (höchstpersönlichen) Arbeitspflicht gerichtet. Auch erhalte der Arbeitnehmer durch die Gewährung des Urlaubs keine zusätzliche Sonderzahlung, sondern lediglich die arbeitsvertraglich vereinbarte Arbeitsvergütung, so dass anders als bei der Kürzung einer Anwesenheitsprämie kein finanzieller Einschnitt erfolge.

Allerdings unterfällt nach Auffassung des LAG Rheinland-Pfalz eine Vereinbarung zur Kürzung von übergesetzlichen Urlaubsansprüchen wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten dann § 4 a EFZG, wenn der Urlaubsanspruch mit einem Anspruch auf ein zusätzliches Urlaubsgeld akzessorisch, also untrennbar, verknüpft ist. Durch diese Verknüpfung beinhalte der Anspruch auf  Urlaubsgewährung eine geldwerte Leistung im Sinne des § 4 a EFZG, weil der Arbeitnehmer durch das zusätzlich gewährte Urlaubsgeld in Zeiten des Urlaubs eine höhere Leistung erhalte als in Zeiten, in denen er seiner Arbeitspflicht am Arbeitsplatz nachkommt.

Das BAG (Urteil vom 15.10.2013, 9 AZR 374/12) hat die Entscheidung des LAG Rheinland-Pfalz im Ergebnis bestätigt, aber mit einer anderen Begründung. Das BAG hielt die Kürzungsregelung bereits wegen Intransparenz für unwirksam, weil sie dem Arbeitnehmer nicht klar genug aufzeige, in welchem Umfang sein vertraglicher Mehrurlaubsanspruch bei Arbeitsunfähigkeit gekürzt wird. Das BAG ließ deshalb die vom LAG Rheinland-Pfalz aufgeworfene Frage, ob und inwieweit eine Kürzung von vertraglichen Mehrurlaubsansprüchen aufgrund von Arbeitsunfähigkeit am Maßstab des § 4 a EFZG zu messen ist, ausdrücklich offen.

Damit gilt zusammengefasst derzeit Folgendes: Wortlaut und Entstehungsgeschichte sprechen dagegen, dass übergesetzliche Mehrurlaubsansprüche von § 4 a EFZG erfasst werden. Bei einer Vereinbarung über die Kürzung von vertraglichen Mehrurlaubsansprüchen wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten gelten daher die Obergrenzen gemäß 4 a S. 2 EFZG nicht. Eine formularvertragliche Kürzungsvereinbarung muss aber inhaltlich hinreichend transparent sein. Ist der Urlaubsgewährungsanspruch mit einem Anspruch auf ein zusätzliches, urlaubstäglich zu zahlendes Urlaubsgeld untrennbar verknüpft, muss bei der Kürzungsregelung diese Verknüpfung durch eine differenzierende Regelung aufgehoben werden, indem ausdrücklich geregelt wird, dass hinsichtlich des Urlaubsgeldes, nicht aber hinsichtlich des zugrundeliegenden Urlaubsanspruchs, die Obergrenzen des § 4 a S. 2 EFZG gelten. Dies bedeutet, dass auch bei einem wegen krankheitsbedingter Kürzung entfallenen Mehrurlaubstag ggf. ein – anteiliges – (fiktives) Urlaubsgeld zu gewähren ist. Anderenfalls besteht die Gefahr, dass die Kürzungsvereinbarung insgesamt § 4 a EFZG unterfällt.

Abzuraten ist von einer in der Praxis gelegentlich anzutreffenden Formulierung, wonach der Arbeitnehmer nachträglich nach einem krankheitsbedingten Fehltag Urlaub beantragen kann, z. B. um eine ansonsten eintretende Kürzung einer Anwesenheitsprämie zu vermeiden. Denn zunächst gilt, dass der Urlaubsgewährungsanspruch auf eine Befreiung von der Arbeitspflicht gerichtet ist, der Arbeitnehmer im Falle krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit aber bereits aufgrund dieses Umstands von der Arbeitspflicht befreit ist, eine (weitere) Freistellung also unmöglich ist. Hinzu tritt generell, dass Urlaubsgewährung die Befreiung von der Arbeitspflicht für einen bestimmten zukünftigen Zeitraum ist, so dass die nachträgliche Behandlung einer Fehlzeit, z. B. auch im Falle pflichtwidriger Selbstbeurlaubung, als Erfüllung eines Urlaubsanspruchs ausgeschlossen ist (BAG, Urteil vom 25.10.1994, 9 AZR 339/93). Eine nachträgliche Urlaubsgewährung ist daher unwirksam. Vorzugswürdig ist, dem Arbeitnehmer in einem solchen Fall ein "Kürzungsrecht" hinsichtlich seines übergesetzlichen Urlaubsanspruchs einzuräumen. Denn wenn es möglich ist, dem Arbeitgeber eine Kürzungsmöglichkeit im Hinblick auf den vertraglichen Mehrurlaubsanspruch bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit einzuräumen, so muss dies auch für den Arbeitnehmer gelten.

4. Fazit:

Eine Kürzungsvereinbarung hinsichtlich übergesetzlicher Urlaubsansprüche dürfte wegen der fehlenden Bindung an die Obergrenzen bei "Sondervergütungen" gemäß § 4 a EFZG eine effektivere Steuerungswirkung entfalten als die Zusage oder freiwillige Gewährung einer Anwesenheitsprämie. Die Einführung bzw. Durchsetzung einer Kürzungsvereinbarung ist freilich bei bestehenden Arbeitsverhältnissen deutlich schwieriger als die Gewährung einer Anwesenheitsprämie "on top", weil dies nur einvernehmlich möglich ist. Denkbar ist natürlich auch eine Kombination dergestalt, dass dem Arbeitnehmer eine Wahlmöglichkeit eingeräumt wird, die Kürzung einer Anwesenheitsprämie durch "Einbringung" von, ggf. anteiligen, Mehrurlaubstagen abzuwenden.RS/B