Das Gender-Sternchen: Ein Einfallstor für „AGG-Hopper“?

LAG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 22.06.2021 – 3 Sa 37 öD/21

Stellenausschreibungen sind immer wieder ein Einfallstor für sogenannte „AGG-Hopper“. Unter „AGG-Hopping“ verstehen Arbeitsrechtler den Fall, dass ein abgelehnter Bewerber Entschädigungsforderungen nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz geltend macht, weil er angeblich wegen seines Geschlechts, seiner Rasse, seiner Religion, einer Behinderung, seines Alters oder seiner sexuellen Identität abgelehnt wurde. Tatsächlich will ein „AGG-Hopper“ die ausgeschriebene Stelle aber gar nicht antreten. Stattdessen sucht er bewusst fehlerhafte Stellenausschreibungen und „pokert“ darauf, eine Ablehnung zu erhalten. Mit den sodann geltend gemachten Entschädigungszahlungen finanziert er sich auf Kosten der Arbeitgeber sein Leben, ohne tatsächlich arbeiten zu müssen.

Was aber ist bei einer Stellenausschreibung erlaubt? Wie wird richtig „gegendert“? Und welche Besonderheiten sind zu berücksichtigen, wenn sich ein Behinderter auf die ausgeschriebene Stelle bewirbt?

Der Fall:

Der beklagte Landkreis hatte eine Stellenausschreibung zur Verstärkung seiner Abteilung „Teilhabe und Eingliederung“ veranlasst. Der Ausschreibung nach wurden zum nächstmöglichen Zeitpunkt mehrere

„Diplom-Sozialpädagogen*innen
Diplom-Sozialarbeiter*innen
Diplom-Heilpädagogen*innen
Bachelor of Arts Soziale Arbeit
Bachelor of Arts Heilpädagogik
(…)
mit staatlicher Anerkennung oder vergleichbarer Qualifikation“

gesucht. Näheres sollte dem beigefügten

„Anforderungsprofil einer Fachkraft (m/w/d)“

entnommen werden. Die Ausschreibung enthielt darüber hinaus einen Hinweis, dass

„schwerbehinderte Bewerber*innen (…) bei entsprechender Eignung bevorzugt berücksichtigt [werden]“.

Laut Klägerin wegen Schwerbehinderung, Geschlecht und Rasse diskriminiert

Die zweigeschlechtlich geborene und durch chirurgische Interventionen schwerbehinderte Klägerin bewarb sich mit ihrem rechtswissenschaftlichen Hochschulabschluss „Master of Laws“ auf die ausgeschriebenen Stellen. Da sie jedoch mit Schreiben vom 18.11.2019 eine Absage erhielt, ohne vorher zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden zu sein, erhob sie eine Klage auf Zahlung einer Entschädigung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) vor dem Arbeitsgericht Elmshorn. Die Klägerin war der Ansicht, sie sei als schwerbehinderter Mensch diskriminiert worden, da sie keine Einladung zu einem Vorstellungsgespräch erhalten habe, obwohl sie über eine vergleichbare Ausbildung/Qualifikation verfüge.

Darüber hinaus habe die Beklagte sie sowohl wegen des Geschlechts als auch wegen ihrer Rasse diskriminiert. Das seitens des beklagten Kreises genutzte sogenannte Gendersternchen (*) bei der Formulierung „Schwerbehinderte Bewerber*innen“ stelle nämlich auf den Aspekt „Geschlecht“ ab – als zweigeschlechtliche Person sei sie jedoch weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuzuordnen. Die Diskriminierung wegen der Rasse ergebe sich aus dem Umstand, dass zweigeschlechtlich geborene Menschen in der Vergangenheit in verschiedenen Gesellschaften unter diesem Gesichtspunkt verfolgt wurden. Sie beantragte daher, die Beklagte zur Zahlung von drei Monatsgehältern, mithin rund € 11.000,00, mindestens jedoch zur Zahlung von € 6.000,00 zu verurteilen.

Obwohl das Arbeitsgericht Elmshorn eine Diskriminierung wegen des Geschlechts oder der Rasse nicht erkennen konnte, gab es der Klage teilweise statt. Das Gericht war nämlich zu dem Ergebnis gekommen, dass die Beklagte die Schwerbehindertenvertretung zu spät beteiligt habe. Da es sich jedoch um keinen schwerwiegenden Verstoß handele – die Klägerin sei offensichtlich ungeeignet gewesen, weil sie nicht über die geforderten pädagogischen Qualifikationen verfüge – sei eine Entschädigung von € 2.000,00 angemessen. Einer Einladung zu einem Vorstellungsgespräch habe es jedenfalls nicht bedurft.

Der Klägerin reichten die € 2.000,00 aber nicht aus, um das ihr vermeintlich geschehene Unrecht wettzumachen. Sie beantragte die Gewährung von Prozesskostenhilfe für die Berufungsinstanz.

Die Entscheidung

Über den Prozesskostenhilfeantrag hatte das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein (LAG) zu entscheiden. Es kam zu dem Ergebnis, dass die beabsichtigte Berufung keine Aussicht auf Erfolg habe und wies den Antrag zurück.

Das LAG berücksichtigte bei seiner Entscheidung die Erfolgsaussichten der beabsichtigten Berufung und bestätigte die Einschätzung des Arbeitsgerichts. Demnach habe die Beklagte die Klägerin nicht wegen ihres Geschlechts diskriminiert. So habe die Beklagte bereits durch die Verwendung des Gendersternchens ausdrücklich kenntlich gemacht, dass sie die Stelle geschlechtsneutral ausschreiben wollte. Und auch den Einwand der Klägerin, das kleine „d“ in (m/w/d) könne schließlich auch für „deutsch“ stehen und müsse nicht divers bedeuten, wies das Gericht als „abwegig“ zurück.

„Es gibt auch nicht ansatzweise im Ausschreibungstext einen Anhaltspunkt dafür, dass der Beklagte bei der gewählten Formulierung „m/w/d“ von der allgemeinen Bedeutung dieser Abkürzung „männlich/weiblich/divers“ abweichen wollte.“

Darüber hinaus sei das verwendete Gendersternchen auch im Rahmen des Verweises für „schwerbehinderte Bewerber*innen“ geschlechtsneutral und diskriminierungsfrei. Die Formulierung „schwerbehinderter Mensch“ – wie von der Klägerin gefordert – sei nicht erforderlich.

„Mit der von der beklagten Partei gewählten Formulierung sollte gerade zum Ausdruck gebracht werden, dass das Geschlecht keine Rolle spielt, vielmehr „alle schwerbehinderten Menschen“, unabhängig von ihrer geschlechtlichen Identität, im Bewerberfeld willkommen sind und bei entsprechender Eignung bevorzugt berücksichtigt werden, mithin auch die klagende Partei als schwerbehinderter Hermaphrodit. Die gewählte Formulierung ist diskriminierungsfrei.“

Das LAG konnte zudem weder Indizien erkennen, dass die Klägerin wegen ihrer Rasse benachteiligt worden sei

„die Frage der Diskriminierung von zweigeschlechtlichen Menschen [ist] eine solche (…), die an das Merkmal Geschlecht anknüpft und nicht an das einer Rasse“

noch, dass eine über die vom Arbeitsgericht angenommene fehlerhafte Einbeziehung der Schwerbehindertenvertretung hinausgehende Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung vorläge.

Hinweise für die Praxis

Das LAG erteilte der Klägerin mit ihrer zum Teil recht abenteuerlichen Argumentation richtigerweise eine deutliche Abfuhr. Nicht nur können Arbeitgeber weiterhin ruhigen Gewissens das Gendersternchen (*) – wie auch seitens der Antidiskriminierungsstelle der Bundesregierung ausdrücklich empfohlen! – bei ihren Ausschreibungen nutzen, sondern auch bestehen keine Bedenken gegen den Zusatz „(m/w/d)“.

Dennoch empfiehlt es sich, bei der Formulierung von Stellenausschreibungen höchste Sorgfalt walten zu lassen. Uns ist aus unserer langjährigen Praxis nämlich mehr als nur ein Fall bekannt, in dem ein „AGG-Hopper“ mit seiner Klage Erfolg hatte, weil der Arbeitgeber grobe Fehler bei der Stellenausschreibung gemacht hat. Formulierungen wie „Kräftiger junger Mann gesucht“ finden sich auch heute noch. Sie öffnen Tür und Tor für Klagen auf Zahlung einer Entschädigung, weil der Arbeitgeber aufgrund der Vermutungswirkung des § 22 AGG beweisen muss, dass er die Entscheidung, den Bewerber anzulehnen, nicht aufgrund diskriminierender Kriterien getroffen hatte. Oft ein sehr schwieriges Unterfangen!

Zudem sollte ein Arbeitgeber sofort aufhorchen, wenn die Bewerbung eines Schwerbehinderten eingeht. Das Bewerbungsverfahren unterliegt dann nämlich besonderen Vorschriften. Ob der Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen werden muss und wie die Schwerbehindertenvertretung richtig beteiligt wird, sollte in jedem Einzelfall geprüft und im besten Fall auch mit einem erfahrenen Arbeitsrechtler erörtert werden. Fehler können sehr teuer werden. So wurde die Beklagte vorliegend bereits zur Zahlung von € 2.000,00 verurteilt, weil sie die Schwerbehindertenvertretung „nur“ zu spät informierte. Gravierendere Verstöße schlagen noch wesentlich teurer zu Buche.

Weitere interessante Informationen rund um das Thema „Schwerbehinderung von Arbeitnehmern“ finden Sie in unserem „Ratgeber Arbeitsrecht“ unter https://www.ra-wittig.de/ratgeber/ratgeber-arbeitsrecht/arbeitsrecht/schwerbehinderung/.