(Kein) Diskriminierungsschutz für Scheinbewerber?

BAG, Urteil vom 11.08.2016, 8 AZR 4/15

Gemäß den §§ 7 Abs. 1, 11 AGG sind Arbeitgeber verpflichtet, Arbeitsplätze diskriminierungsfrei auszuschreiben. Durch eine Stellenausschreibung darf ein Stellenbewerber nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden, wobei in der Praxis die Altersdiskriminierung die größte Rolle spielt. Ein Verstoß gegen diese Verpflichtung hat einen Entschädigungsanspruch des diskriminierten Bewerbers zur Folge, § 15 Abs. 2 AGG.

In seiner Entscheidung vom Mai 2016 hat der Achte Senat des BAG einen grundlegenden Rechtsprechungswandel vollzogen. Bis dahin galt, dass unter den Schutz des AGG fallender Bewerber i.S.v. § 6 Abs. 1 AGG nur sein könne, wer objektiv für die zu besetzende Stelle geeignet sei und sich subjektiv ernsthaft um die Aufnahme eines Beschäftigungsverhältnisses bemühe. "Objektive Eignung" meint hierbei die Erfüllung des Anforderungsprofils im Hinblick auf Kenntnisse, Fähigkeiten, Noten etc., während sich die "subjektive Ernsthaftigkeit" auf den Willen eines "echten" Bewerbers, tatsächlich ein Arbeitsverhältnis anzustreben, bezieht. Indizien für eine mangelnde Ernsthaftigkeit einer Bewerbung können z. B. grob fehlerhafte Bewerbungsunterlagen, weit überzogene Vergütungsvorstellungen oder fehlende Angaben zu erkennbar wesentlichen Einstellungsvoraussetzungen sein.

Nunmehr hat der Achte Senat die "objektive Eignung" eines Bewerbers für die ausgeschriebene Stelle als Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch ausdrücklich aufgegeben, weil dieses Erfordernis die Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen unnötig erschweren würde. Auch eine fehlende subjektive Ernsthaftigkeit der Bewerbung stelle die Bewerbereigenschaft nicht in Frage, sondern könne allenfalls den Einwand des Rechtsmissbrauchs begründen. An diesen Einwand des Rechtsmissbrauchs seien aber besonders strenge Anforderungen zu stellen. Weder ein formelhaftes Bewerbungsschreiben noch eine Vielzahl ähnlicher Verfahren – im entschiedenen Fall hatte der Kläger, ein aus der Presse bekannter Diskriminierungskläger, in einem Jahr 16 Entschädigungsklagen erhoben -, seien ein ausreichendes Indiz dafür, dass eine Bewerbung ausschließlich mit dem Ziel, Entschädigungsansprüche geltend zu machen, erfolgt und damit rechtsmissbräuchlich sei.
Im Juli 2016 entschied der EuGH sodann in der Sache "Kratzer", dass Stellenbewerbungen dann nicht unter den Schutzbereich der Antidiskriminierungsrichtlinien fallen, wenn eine Person nicht die betreffende Stelle erhalten, sondern nur den formalen Status als Bewerber erlangen will, und zwar mit dem alleinigen Ziel, eine Entschädigung geltend zu machen (Urteil vom 28.7.2016 – Rs. C-423/15). Scheinbewerber genießen also nach dem EU-Recht keinen Diskriminierungsschutz.
Daraufhin hat der Achte Senat des BAG im August 2016 seine "neue" Rechtsprechung insoweit "modifiziert", als nur Derjenige den Schutz des AGG vor Diskriminierungen für sich beanspruchen kann, der auch tatsächlich Schutz vor Diskriminierung beim Zugang zur Erwerbstätigkeit sucht. Offensichtlich "inspiriert" durch die Entscheidung des EuGH vom Juli 2016 hat nun auch das BAG "erkannt", dass Scheinbewerbungen nicht unter den Schutzbereich des AGG fallen. Der Einwand des Rechtsmissbrauchs kann nach der Entscheidung des Achten Senats des BAG vom August 2016 auch darauf gestützt werden, dass eine Person sich lediglich oder ausschließlich auf Stellenausschreibungen bewirbt, die "auf den ersten Blick" den Anschein einer gegen das AGG verstoßenden Ausschreibung erwecken, z. B. wegen Altersdiskriminierung. Derartige Personen werden landläufig als "AGG-Hopper" bezeichnet.

 

Praxishinweis:
Eine klare Linie des für AGG-Entschädigungsklagen zuständigen Achten Senats ist nicht so recht erkennbar. Jedenfalls verbessert die Entscheidung des BAG vom Mai 2016 die Möglichkeiten von Diskriminierungsklägern, eine Entschädigung zu erlangen, leider ganz erheblich. Die Anforderungen an den vom Arbeitgeber nachzuweisenden Einwand des Rechtsmissbrauchs ("Scheinbewerbung") bleiben auch nach der Entscheidung des BAG vom August 2016 sehr hoch; nach der Entscheidung vom Mai 2016 schien der Nachweis des Rechtsmissbrauchs allerdings praktisch ausgeschlossen.
Arbeitgebern kann nur geraten werden, unbedingt auf AGG-konforme Stellenausschreibungen zu achten. Wichtig ist, zulässige Qualifikationsanforderungen ausdrücklich in der Stellenausschreibung aufzuführen und diese im Auswahlprozess auch konsequent und nachweisbar einzuhalten. Erfüllt nämlich der Entschädigungskläger eine berechtigte Anforderung nicht, so fehlt in der Regel der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen einem gleichwohl erfüllten Diskriminierungsmerkmal i. S. d. § 1 AGG und einer benachteiligenden Behandlung, hier also der Nichtberücksichtigung eines Bewerbers, so dass kein Entschädigungsanspruch besteht (vgl. BAG, Urteil vom 19.05.2016 – 8 AZR 477/14).  RS/B