Kleinbetrieb – ja oder nein? Zählt der Geschäftsführer als Arbeitnehmer?

BAG, Urteil vom 27.4.2021 – 2 AZR 540/20

Werden regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer in einem Betrieb beschäftigt, findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung. Der Arbeitgeber ist dann kein „Kleinbetrieb“ mehr und die ordentliche (fristgemäße) Kündigung kann das Arbeitsverhältnis dann nur beenden, wenn ein Grund im Verhalten oder in der Person des Arbeitnehmers zur Kündigung berechtigt oder die Kündigung aus betriebsbedingten Gründen erfolgt. Wann aber werden „regelmäßig“ mehr als zehn Mitarbeiter beschäftigt? Und werden sogenannte Fremdgeschäftsführer mitgezählt? Schließlich werden Fremdgeschäftsführer in aller Regel auf der Grundlage eines freien Dienstvertrags und nicht aufgrund eines Arbeitsvertrags tätig.

Der Fall:

Der Kläger war seit Dezember 2016 bei der Beklagten beschäftigt. Diese kündigte dem Kläger mit Schreiben vom 21.06.2019 unter Einhaltung der Kündigungsfrist zum 31.07.2019. Bei Ausspruch der Kündigung beschäftigte die Beklagte rechnerisch 8,5 Arbeitnehmer und zwei Fremdgeschäftsführer.

Der Kläger wehrte sich mit einer Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung. Er war der Meinung, dass das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anzuwenden sei. Die beiden Geschäftsführer seien als Arbeitnehmer zu berücksichtigen, sodass die Beklagte über mehr als 10 Arbeitnehmer verfüge. Er berief sich unter anderem darauf, dass bei der Auslegung, wer „Arbeitnehmer“ im Sinne von § 23 KSchG sei, der europarechtliche Arbeitnehmerbegriff heranzuziehen sei. Der wird vom Europäischen Gerichtshof nämlich weiter gefasst als der deutsche Arbeitnehmerbegriff und erstreckt sich insbesondere auch auf Fremdgeschäftsführer. Darüber hinaus sei der Arbeitnehmerbegriff des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG aus verfassungsrechtlichen Gründen erweiternd auszulegen und generell auf Fremdgeschäftsführer einer GmbH auszudehnen.

Nachdem der Kläger sowohl in der ersten Instanz vor dem Arbeitsgericht München als auch in der Berufungsinstanz vor dem Landesarbeitsgericht München unterlag, verfolgte er mit der Revision vor dem Bundesarbeitsgericht (BAG) seinen Kündigungsschutzantrag weiter.

Die Entscheidung:

Zwar wies das BAG die Revision des Klägers auf dessen Kosten zurück, begründete sein Urteil aber gänzlich anders als die Vorinstanzen.

Das Landesarbeitsgericht hatte noch einen Wertungswiderspruch darin gesehen, wenn laut § 14 KSchG Organe von juristischen Personen – also auch Geschäftsführer – ausdrücklich vom Kündigungsschutz der Arbeitnehmer ausgenommen seien, sie dann bei § 23 KSchG aber doch als Arbeitnehmer mitzählten. Das BAG konnte indes keinen solchen Wertungswiderspruch erkennen. So besage der Gesetzeswortlaut von § 14 KSchG ausdrücklich nur, dass die Regeln des ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes (§ 1 bis § 15 KSchG) nicht für Organe von juristischen Personen und für leitende Angestellte gelten. Der Schwellenwert, von dem die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes abhänge, stehe aber in § 23 KSchG, also in einem ganz anderen Abschnitt des Gesetzes. Die Fremdgeschäftsführer seien allerdings aus einem anderen Grunde nicht mitzuzählen:

Zum einen sei § 23 KSchG verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wie das Bundesverfassungsgericht schon entschieden habe. Es sei daher nicht geboten, den Begriff des „Arbeitnehmers“ in § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG möglichst weit auszulegen, um den Schwellenwert von mehr als 10 Arbeitnehmern schneller zu erreichen. Zum anderen könne auch nicht der europäische Arbeitnehmerbegriff herangezogen werden. Auf diesen komme es hingegen nur an, wenn eine Regelung der EU angewandt werde oder wenn es eine Richtlinie der EU gebe, die in einem deutschen Gesetz umgesetzt worden sei oder ein deutsches Gesetz nach EU-Recht ausgelegt werden müsse.

Das sei bei dem Kündigungsschutzgesetz aber nicht der Fall. Daher komme es – so das BAG – allein auf den deutschen Arbeitnehmerbegriff nach § 611a Abs. 1 BGB an. Im Ergebnis sei ein Geschäftsführer nur dann Arbeitnehmer, wenn er ausnahmsweise an Weisungen gebunden ist, die über das rein gesellschaftsrechtliche hinausgehen. Dazu habe der Kläger jedoch nichts vorgetragen.

Hinweise für die Praxis

Das BAG hat sich klar positioniert. Fremdgeschäftsführer werden bei der Berechnung der beschäftigten Personen im Sinne des § 23 KSchG weder pauschal berücksichtigt, noch außen vor gelassen. Stattdessen ist auf den deutschen Arbeitnehmerbegriff abzustellen und in jedem Einzelfall zu prüfen, ob der Geschäftsführer durch einen zivilrechtlichen Vertrag verpflichtet ist, im Dienste eines Anderen weisungsgebundene, fremdbestimmte Arbeit in persönlicher Abhängigkeit zu leisten; § 611a Abs. 1 BGB.

Fremdgeschäftsführer werden in den allermeisten Fällen nicht unter den Arbeitnehmerbegriff des § 611a Abs. 1 BGB fallen. Beruft sich ein Arbeitnehmer auf eine Ausnahme – beliebt ist beispielsweise der Ehepartner, der zuvor auf Grundlage eines Arbeitsvertrags beschäftigt war, kurz vor Ausspruch der Kündigung zum Geschäftsführer zu ernennen, um das Kündigungsschutzgesetz zu umgehen – so muss er dies darlegen und beweisen.

Bedenken Sie jedoch, dass der europäische Arbeitnehmerbegriff immer weiter Einzug in das deutsche Arbeitsrecht hält. Immer mehr gesetzliche Regelungen beruhen auf europäischen Vorgaben. An dieser Stelle ist beispielsweise die Massenentlassungsanzeige gemäß § 17 KSchG zu nennen. Bei der Kündigung von mehreren Arbeitnehmern und dem Erreichen verschiedener Schwellenwerte ist vor dem Ausspruch der Kündigungen der Bundesagentur für Arbeit der Vorgang detailliert anzuzeigen. Unterbleibt eine solche Anzeige, sind die dann ausgesprochenen Kündigung unwirksam. Der Europäische Gerichtshof hat bereits mit Urteil vom 09.07.2015 (Rs. C-229/14) entschieden, dass Fremdgeschäftsführer bei der Bestimmung, ob die Schwellenwerte im Rahmen einer Massenentlassungsanzeige erreicht werden, zu berücksichtigen sind.

Sie sehen, dass selbst innerhalb des Kündigungsschutzgesetzes ein Fremdgeschäftsführer einmal einem Arbeitnehmer gleichgesetzt wird und ein anderes Mal nicht. Der Unterschied liegt lediglich darin, dass die Regelung zur Massenentlassungsanzeige auf europäischen Vorgaben beruht. Die Norm des § 23 KSchG hingegen nicht.

Erfahren Sie mehr über den Kündigungsschutz bei Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes in unserem „Ratgeber Arbeitsrecht“ unter https://www.ra-wittig.de/ratgeber/ratgeber-arbeitsrecht/kuendigung/kuendigungsschutzgesetz.