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Sozialversicherungspflicht des unwiderruflich freigestellten AN´s

BSG

Das Urteil des BSG – B 12 KR 22/07 R ist für Praktiker besonders interessant. 

Hintergrund ist, dass bisher bei un widerruflicher (im Gegensatz zur nur widerruflichen) Freistellung des AN man davon ausgegangen ist, dass der AN nicht sozialversicherungspflichtig ist und auch keine Ansprüche aus den Sozialversicherungen hat. Der AG war nicht verpflichtet, die hälftigen Gesamtsozialversicherungsbeiträge abzuführen, tat er es dennoch, konnte er die zuviel bezahlten Beiträge zurückfordern. Dies hatte zur Folge, dass einige unbedarfte oder schlecht beratene AN eine unwiderrufliche Freistellung über einen längeren Zeitraum, also ab einem Monat und länger, vereinbarten und deshalb nicht u.a. krankenversichert waren. Stellte es sich bei einer Freistellungsdauer von zum Beispiel 6 Monaten heraus, dass nach 3 Monaten nach Beginn der Freistellung eine Operation erforderlich wurde dann verweigerten die Krankenkassen die Leistung und der AN konnte die entstandenen Behandlungskosten komplett selber tragen oder im besten Falle seinen Anwalt in Regress nehmen.
Aus diesem Grunde wurde üblicherweise darauf verzichtet, AN un widerruflich freizustellen, selbst wenn das beabsichtigt war. Arbeitsrechtler bedienten sich der Formulierung „widerrufliche Freistellung“. Tatsächlich musste man sich dann auf das Wort des AG- Anwaltskollegen verlassen, dass die Freistellung nicht widerrufen werden würde, was aber immer ein etwas ungutes Gefühl – zumindest bei den AN-Mandanten – auslöste.

Das BSG hat im Urteil vom 24.09.2008 nun klar gestellt, dass ein AN bis zum rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses im beitragsrechtlichen Sinne sozialversicherungspflichtig ist. Das gilt auch dann, wenn er unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts einvernehmlich unwiderruflich freigestellt wird. Der AG hat auch für die so vereinbarten Freistellungszeiten die hälftigen Gesamtsozialversicherungsbeiträge abzuführen und der AN war versichert.

Bisher haben die Gerichte darauf abgestellt das das „Beschäftigungsverhältnis“ durch die unwiderrufliche Freistellung beendet sei und im Sozialversicherungsrecht es eben nicht auf das „Arbeitsverhältnis“ ankäme sondern nur auf das „Beschäftigungsverhältnis“.

Das BSG hat mit dieser Entscheidung die Vorinstanz bestätigt. Ein Beschäftigungsverhältnis im beitragsrechtlichen Sinne setzt ein nichtbeendetes Rechtsverhältnis (zum Beispiel Arbeitsverhältnis) und dessen Vollzug voraus. Beides sei der Fall auch bei einer unwiderruflichen Freistellung. Ein Vollzug des Beschäftigungsverhältnisses setzte die Erbringung der vertraglich geschuldeten Leistung nicht zwingend voraus.

Für die Praxis I: Durch diese Entscheidung ist die beitragsrechtliche AN-Falle entfallen. Es besteht nun Sicherheit, dass auch bei einer unwiderruflichen Freistellung die Sozialversicherungspflicht weiterhin besteht und damit auch Versicherungsschutz. Der VDEK hat verlauten lassen, dass bis zu einem erneuten Treffen der Spitzenverbände die bisherige Praxis aber beibehalten werde und deshalb das neue Urteil noch nicht berücksichtigt werde. Sollte weiterhin eine Krankenkasse am bisherigen Rechtsstandpunkt festhalten, dürfte der Arbeitnehmermandant weiterhin klagen müssen – allerdings diesmal mit guten Erfolgsaussichten.
Für die Praxis II: Hingewiesen wird auf das Urteil des Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg vom 20.04.2007 – 6 Sa 162/07 BAG (ausführlich unter dem Thema „Lohn“ auf www.uenalp.de , dort unter „news“ besprochen) das entschieden hat, dass der Zwischenverdienst des AN, den dieser in der Freistellungsphase bei einem anderen AG sich erdient hat, nicht auf das vom freistellenden AG zu zahlende Entgelt angerechnet werden kann. Das gilt bei unwiderruflicher wie auch nur widerruflicher Freistellung. Anders ist es nur, wenn man ausdrücklich regelt, dass anderweitiger Verdienst anzurechnen sei.