Verzugslohnanspruch des Arbeitnehmers: Das BAG entschied über das böswillige Unterlassen anderweitigen Erwerbs

BAG, Urteil vom 17.11.2011, 5 AZR 564/10)

Der Verzugslohnanspruch des Arbeitnehmers ist häufig der Grund für hohe Abfindungszahlungen. Besteht das Risiko für den Arbeitgeber, dass er den Prozess verliert und weiß der Arbeitgeber, dass dann erhebliche Verzugslohnansprüche des Arbeitnehmers zu befriedigen sind, ist der Arbeitgeber meist geneigt, die Befriedigung durch Zahlung einer Abfindung dem Arbeitnehmer abzukaufen.

Vorteil für den Arbeitnehmer ist bei einem Vergleich gegen Zahlung einer Abfindung, dass er das Arbeitslosengeld voll behalten kann und zusätzlich die Abfindung vereinnahmt. Je höher das Verzugslohnrisiko des Arbeitgebers ist, desto höher wird in der Regel ein guter Arbeitnehmeranwalt die Abfindung nach oben verhandeln und versuchen durchzusetzen.

Wie begegnet man als Arbeitgeber dem Risiko? Sinnvoll ist, dem Arbeitnehmer (nach Ablauf der Kündigungsfrist) ein Prozessarbeitsverhältnis anzubieten, also ihn auf Grundlage des bisherigen Arbeitsvertrages im Betrieb über die Kündigungsfrist hinaus weiter zu beschäftigen.

Wenn aber nun der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers tatsächlich vollständig weggefallen ist, die bisherige Tätigkeit so also nicht mehr angeboten werden kann?

Genau darum geht es in dem vorliegenden vom BAG entschiedenen Fall.

Hier war der Kläger als Hausmeister im Innenbereich überwiegend tätig. Ihm wurde als Prozessarbeitsverhältnis angeboten, in der Wohnumfeldpflege eingesetzt zu werden, was zum Außenbereich gehört. Die Frage war, ob der Arbeitnehmer dieses Angebot hätte annehmen müssen oder ob das Nichtannehmen dieser Tätigkeit ein so genanntes „böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs“ bedeutet mit der Folge, dass im Ergebnis der Verzugslohnanspruch entfällt.

Hierzu muss man wissen, dass der Arbeitnehmer während des Laufs eines Kündigungsschutzverfahrens verpflichtet ist, andere Arbeitsangebote anzunehmen, auch von anderen Arbeitgebern. Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, von sich aus das Verzugslohnrisiko des Arbeitgebers zu verringern, er muss sich also andere Tätigkeiten suchen und für ihn angemessene Arbeitsbedingungen akzeptieren. Er darf sich nicht, ohne sich anderweitig zu bewerben, aufs Sofa setzen und warten, dass er den Prozess gewinnt, um danach Verzugslohnansprüche durchzusetzen. Wenn ein Arbeitnehmer ein für ihn angemessenes Arbeitsangebot nicht annimmt, dann stellt es ein „böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs“ dar. Problematisch für Arbeitgeber ist allerdings in der Regel, nachzuweisen, dass dem Arbeitnehmer entsprechende Angebote zur Aufnahme einer Tätigkeit vorlagen. Einige Arbeitgeber neigen dazu, ausgeschriebene Stellen dem Arbeitnehmer zu übersenden mit der Aufforderung, sich dort zu bewerben. Sie hoffen dadurch, Verzugslohnansprüchen zu entgehen.

Viel besser ist allerdings, im eigenen Betrieb dem Arbeitnehmer eine angemessene Tätigkeit anzubieten.

Die Frage im vorliegenden Fall, ob diese Tätigkeit angemessen war oder nicht, beantwortet das BAG mit einem klaren Ja.

Man muss also unterscheiden:

  • Die Beschäftigung während des Laufs der Kündigungsfrist: Hier muss vertragsgemäß beschäftigt werden.
  • Nach Ablauf der Kündigungsfrist ist der Arbeitnehmer verpflichtet, eine angemessene Tätigkeit anzunehmen, um das Verzugslohnrisiko des Arbeitgebers zu verringern. Hier kann auch eine andere Tätigkeit dem Arbeitnehmer angeboten werden, soweit sie denn nur angemessen ist. Nimmt der Arbeitnehmer diese andere Tätigkeit nicht an, verliert er seinen Anspruch auf Verzugslohn, was ein wichtiges Ziel für alle Prozesse für Arbeitgeber sein muss.