Ist die Mitbestimmung des Betriebsrats erforderlich, wenn der AG AN einer ausländischen Konzerntochter am Wochenende auf Werkvertragsbasis arbeiten lässt?

LAG Hamm, Beschluss vom 14.10.2016 – 13 TaBVGa 8/16

Der AG war darauf angewiesen, dass ausnahmsweise am Wochenende gearbeitet werden muss. Das geht nur, wenn der BR jeweils zustimmt. Die Zustimmung verweigerte der BR. Er würde so lange nicht zustimmen, so lange der AG seinerseits nicht einer Verlängerung einer ausgelaufenen Betriebsvereinbarung zustimmt (man kann auch Erpressung dazu sagen).

Der AG behalf sich deshalb damit, dass er AN einer ausländischen Konzerntochter einfliegen und diese am Wochenende auf Werkvertragsbasis arbeiten ließ (der Auftrag zur Fertigstellung der Arbeiten ging an die ausländische Tochter, die zur Vertragserfüllung ihre eigenen Leute einfliegen ließ – Direktionsrecht hatte die ausländische Tochter).

Im einstweiligen Verfügungsverfahren wurde entschieden, dass der AG berechtigt ist, so zu verfahren und die AN der Tochterfirma sonntags arbeiten zu lassen.

Das LAG Hamm entschied, dass der AG die Zustimmung des Betriebsrats für die Beschäftigung der portugiesischen AN an bestimmten Wochenenden nicht einholen musste. 

Der Betriebsrat sei für die auf Werkvertragsbasis beschäftigten ausländischen AN der Konzerntochter nicht zuständig. Dies begründete das LAG damit, dass durch die Entscheidung des AGs, die Ableistung von Mehrarbeit an den Wochenenden durch die ausländischen AN sicherzustellen, ein neuer Betrieb entstanden sei (outsourcing der Wochenendarbeiten). Das LAG wollte damit sagen, dass für diesen neuen Betrieb nicht der Betriebsrat zuständig ist, der die Interessen der vor Ort beschäftigten AN vertritt (klar, denn der Betrieb, der beauftragt wurde, hat den BR nicht gewählt). Das LAG stellte auch klar, dass sich die Zuständigkeit des Betriebsrats auch nicht daraus ergeben könne, dass die ausländischen AN mit den Arbeitnehmern vor Ort so zusammenarbeiten, dass von einer Eingliederung in den Betrieb als Leiharbeitnehmer ausgegangen werden könnte (das war eine Tatsachenfeststellung – wenn die Portugiesen wie Leiharbeitnehmer beschäftigt worden wären, also das Direktionsrecht bei der Beklagten gelegen hätte, wäre der Fall anders ausgegangen.)

Das LAG war der Meinung, dass die Beteiligungsrechte des Betriebsrats durch die Beschäftigung der portugiesischen AN auf Werkvertragsbasis nicht umgangen würden, da es sich hierbei um ein legales Vorgehen handele und dieses auch von der unternehmerischen Freiheit gedeckt sei (d.h. der AG kann seine Arbeiten anderen Unternehmen zur Ausführung übergeben, auch wenn das auf dem Gelände des Betriebs erfolgt – der BR hat kein Mitspracherecht).

 

Hinweis für die Praxis:

Konsequenz der Entscheidung des LAG Hamm ist, dass AG Querelen mit dem Betriebsrat dadurch vermeiden können, dass sie bei an sich mitbestimmungspflichtiger ausnahmsweise zu leistender Wochenendarbeit AN von Tochterunternehmen auf Werkvertragsbasis beschäftigten (oder auch anderen, fremden Firmen). Bei der Beschäftigung dieser AN muss dann aber darauf geachtet werden, dass diese AN nicht als Leiharbeitnehmer in den Betrieb integriert werden, da dies die Zuständigkeit des Betriebsrats und demzufolge ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats auslösen kann.