Das sogenannte „Nachschieben“ von Kündigungsgründen

BAG, Beschluss vom 12. Januar 2021 – 2 AZN 724/20

Häufig kommt es insbesondere bei verhaltensbedingten Kündigungen vor, dass erst nach Ausspruch einer Kündigung weitere Kündigungsgründe bekannt werden. Der Arbeitgeber hat dann die Möglichkeit, weitere Kündigungen auszusprechen. Für jede einzelne Kündigung ist jedoch gesondert zu prüfen, ob fristlos oder fristgerecht gekündigt werden kann. Scheidet eine fristlose Kündigung aus, verlagert sich der Beendigungszeitpunkt – vorausgesetzt die zuvor ausgesprochene Kündigung war nicht bereits wirksam – gegebenenfalls um Monate nach hinten. Das bedeutet für den Arbeitgeber: Höhere Kosten!

Für den Arbeitgeber ist es daher besser, Kündigungsgründe „nachzuschieben“. Das heißt, es muss keine neue Kündigung ausgesprochen werden. Vielmehr wird die bereits ausgesprochene Kündigung zusätzlich auf die neuen Erkenntnisse gestützt. Dass dies möglich ist, hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) jüngst in seinem Beschluss vom 12.01.2021 erneut bestätigt und zugleich die Voraussetzungen, die an ein „Nachschieben“ zu stellen sind, benannt.

Der Fall

Der Kläger war als Chefarzt für Kinder- und Jugendpsychiatrie und Psychotherapie (KJP) bei der Beklagten, einem Universitätskrankenhaus, beschäftigt. Nachdem unter anderem in der Regionalpresse verschiedentliche Vorwürfe hinsichtlich der Leitung der KJP geäußert wurden, wurde der Kläger zunächst freigestellt, eine Beschwerdestelle für Patienten und andere Betroffene eingerichtet und Frau S., eine Ärztin für Kinder- und Jugendpsychiatrie und Psychotherapie und Psychoanalytikerin, mit der Erstellung eines Gutachtens über verschiedene Fragestellungen zur Behandlung von Patienten beauftragt.

Bereits am 29.06.2018 – zwei Tage nach Beauftragung von Frau S. und zweieinhalb Monate vor Fertigstellung des Gutachtens – kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristlos. Die Kündigung wurde ausschließlich auf eine seitens der Beklagten behauptete Tätlichkeit im Jahr 2015 durch den Kläger gegenüber einer Mitarbeiterin gestützt, die nach der Behauptung der Beklagten erst mit Mail vom 20.06.2018 der Geschäftsführung bekannt geworden sei.

Im Laufe des Verfahrens schob die Beklagte nach Anhörung und Zustimmung der Mitarbeitervertretung weitere Kündigungsgründe in den Rechtsstreit nach. Außerdem bezog sich die Beklagte auf die im Gutachten von Frau S. vom 17.09.2018 dargestellten strukturellen Missstände in der KJP.

Nachdem der Kläger sowohl in der ersten Instanz vor dem Arbeitsgericht Verden als auch in der zweiten Instanz vor dem Landesarbeitsgericht Niedersachsen unterlag, legte er gegen die Nichtzulassung der Revision zum BAG Beschwerde ein. Der Kläger warf dem Landesarbeitsgericht Niedersachsen eine mehrfache fehlerhafte Rechtsanwendung vor.

Die Entscheidung des Gerichts

Das BAG verwarf die Beschwerde als unzulässig. Es rügte vor allem, dass der Kläger „nur“ eine fehlerhafte Rechtsanwendung beanstandete. Es stellte klar, dass eine solche

„für sich genommen – selbst wenn sie vorläge – die Zulassung der Revision nicht zu rechtfertigen vermöchte.“

Das BAG äußerte sich in seinem Beschluss allerdings auch inhaltlich zu der Möglichkeit des „Nachschiebens“ von Kündigungsgründen. Es bestätigte, dass

  1. eine Kündigung zunächst ohne jeden auch nur ansatzweise tragfähigen Grund gleichsam blanko erklärt werden kann;
  2. das Nachschieben von Kündigungsgründen, die bei Ausspruch einer (außerordentlichen) Kündigung bereits objektiv vorlagen, dem Kündigungsberechtigten aber noch nicht bekannt waren, grundsätzlich zulässig ist;
  3. bei einer außerordentlichen Kündigung die gesetzlichen Fristen eingehalten wurden, wenn bei ihrem Zugang der nachgeschobene Kündigungsgrund objektiv schon vorlag, aber dem Kündigungsberechtigten seinerzeit noch nicht bekannt war;
  4. es keine Rolle spielt, ob ein ursprünglich herangezogener Kündigungsgrund bei Ausspruch der Kündigung bereits verfristet war und
  5. es ohne Bedeutung ist, ob zwischen den bei Kündigungsausspruch schon bekannten und den erst nachträglich bekannt gewordenen Kündigungsgründen ein sachlicher oder zeitlicher Zusammenhang besteht.

Darüber hinaus stellte das BAG fest, wo die Grenze für ein zulässiges „Nachschieben“ zu ziehen ist. Dem bislang in der juristischen Fachliteratur vertretenen Argument, dass jedenfalls ein „Auswechseln“ von Kündigungsgründen nicht möglich sein solle, da die Kündigung hierdurch einen völlig anderen „Charakter“ erhalte, erteilte das BAG eine klare Absage.

„Ohnehin dürfte die Vorstellung verfehlt sein, eine Kündigung könne durch das „Auswechseln“ von Gründen einen anderen „Charakter“ erhalten. Die „Kündigung“ hat als für sich genommen neutrales Gestaltungsrecht (vgl. BAG 5. Dezember 2019 – 2 AZR 107/19 – Rn. 11) keinen anderen „Charakter“, als dass sie das Arbeitsverhältnis – hier: außerordentlich fristlos – auflösen soll.“

Die Grenze zog das BAG vielmehr dort, wo das Motiv für die Kündigung als solches zu missbilligen ist. Als Beispiel nannte es die Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB), die Maßregelung (§ 612a BGB) oder die Diskriminierung (§ 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG).

Hinweise für die Praxis

Zum einen stellt das BAG anschaulich dar, unter welchen Voraussetzungen das „Nachschieben“ von Kündigungsgründen zulässig ist – bei Vorliegen des Kündigungsgrundes zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung und gleichzeitiger Unkenntnis des Kündigungsberechtigten von diesem Kündigungsgrund. Zum anderen erteilt das BAG den verschiedenen Versuchen in Literatur und Praxis eine Absage, das „Nachschieben“ von Kündigungsgründen nur in engen Grenzen zu erlauben.

Zugleich verdeutlicht der vorliegende Beschluss jedoch, wie wichtig es sein kann auch bei einem vermeintlich einfachen Kündigungsschutzverfahren auf die Expertise erfahrener Arbeitsrechtler zurückzugreifen.

Die Beklagte konnte die behauptete Tätlichkeit gegenüber der Mitarbeiterin, auf welche die Kündigung ursprünglich gestützt wurde, nämlich im Rechtsstreit nicht beweisen. Wären die weiteren Kündigungsgründe nicht wirksam „nachgeschoben“ worden und hätte die Beklagte hierbei nicht alle formellen Hürden genommen – insbesondere war die Mitarbeitervertretung (der Betriebsrat in dem kirchlich geführten Krankenhaus) zu jedem Kündigungsgrund anzuhören – hätte die Beklagte den Rechtsstreit verloren.

Darüber hinaus bestand die Besonderheit, dass der Kläger nur außerordentlich gekündigt werden konnte, da der Ausschluss der ordentlichen Kündigung vereinbart worden war. Das Gericht sah die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung aber gerade deshalb als erfüllt an, weil es die verschiedenen Pflichtverletzungen des Klägers in ihrer Gesamtheit als erheblich einstufte. Dies schließt insbesondere die Kündigungsgründe mit ein, die sich aus dem Gutachten der Frau S. ergaben und die der Beklagten erst mit Vorlage des Gutachtens am 17.09.2018 bekannt geworden waren.

Hätte die Beklagte die Kündigungsgründe nicht wirksam nachgeschoben, hätte das Arbeitsverhältnis daher nicht bereits am 29.06.2018, sondern frühestens am 17.09.2018 mit Ausspruch einer erneuten fristlosen Kündigung sein Ende gefunden. Da der Kläger rund € 34.000,00 monatlich verdiente, hätte dies allein weitere Gehaltszahlungen und Lohnnebenkosten von rund € 100.000,00 für die Beklagte bedeutet.