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Die außerordentliche krankheitsbedingte Kündigung bei häufigen Kurzerkrankungen

BAG

BAG, Urteil vom 23.01.2014 - 2 AZR 582/13

Es gibt Arbeitsverhältnisse, deren Arbeitnehmer ordentlich unkündbar sind. Voraussetzung ist in der Regel ein Tarifvertrag, das Erreichen eines bestimmten Alters und eine gewisse Betriebszugehörigkeit. Liegen diese Voraussetzungen vor, ist die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr möglich und man kann sich nur noch durch eine außerordentliche Kündigung von dem Arbeitnehmer trennen. 

Die gekündigte Arbeitnehmerin war 52 Jahre alt, ordentlich unkündbar, seit 30 Jahren als Hilfsgärtnerin beschäftigt. In den letzten 10 Jahren hat sie Fehlzeiten zwischen 19 und 163 Arbeitstagen im Jahr (durchschnittlich 75,25 Arbeitstage/Jahr). In den letzten 3 Jahren hatte sie an 19, 67 und 55 Arbeitstagen gefehlt. Am 06.10.2011 wurde ein betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt, die Klägerin war zuletzt am 19.12.2011 arbeitsunfähig. Am 28.03.2012 wurde die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist zum 30.09.2012 ausgesprochen.

Die Arbeitnehmerin klagte und gewann in allen Instanzen mit unterschiedlicher Begründung.

Das BAG – anders als die Vorinstanz – hat die Kündigungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB (innerhalb 2 Wochen nach Kenntnis des wichtigen Grundes muss die Kündigung dem Arbeitnehmer zugehen) als gewahrt angesehen. Entscheidend sei für die Einhaltung der Frist, so das BAG, dass die negative Gesundheitsprognose noch bis mindestens 2 Wochen vor Zugang der Kündigung fortbestanden haben muss. Das LAG war noch der Auffassung, es müsse die Kündigung binnen 2 Wochen nach der letzten Arbeitsunfähigkeit zugehen.

Das BAG hat aber die Voraussetzungen eines wichtigen Grundes verneint.

Allein aufgrund der Fehlzeiten in den letzten Jahren besteht kein wichtiger Grund zur Kündigung, da die Arbeitnehmerin immerhin 2/3 ihrer Arbeitszeit einsetzbar war (und daher – Zukunftsprognose – auch in Zukunft wahrscheinlich einsetzbar wäre).

Bei der ordentlichen Kündigung müssen schon erhebliche Fehlzeiten vorliegen und in der Zukunft zu erwarten sein, bei der außerordentlichen Kündigung ist ein weit höherer, strengerer Prüfungsmaßstab einzusetzen. Was noch zum Ausspruch einer ordentlichen Kündigung reichen würde, reicht eben nicht für die außerordentliche Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankung.

Die prognostizierten Fehlzeiten und die sich daraus ergebenden Beeinträchtigungen der betrieblichen Interessen müssen daher deutlich über das Maß hinausgehen, welches eine ordentliche Kündigung sozial rechtfertigen könnte. Das sei erst dann der Fall, wenn Leistung und Gegenleistung in einem solchen Missverhältnis stehen, dass zu erwarten steht, dass der Arbeitgeber über Jahre hinweg erhebliche Entgeltzahlungen zu erbringen hätte, ohne dass dem eine nennenswerte Arbeitsleistung gegenüber stünde. Das sei jedenfalls noch nicht der Fall, wenn noch fast 2/3 der Jahresarbeitszeit (die Arbeitnehmerin) beschäftigt werden könnte.

Hinweis für die Praxis:
In Zukunft muss ein Arbeitgeber einen Ausfall im Schnitt pro Jahr von 75 Arbeitstagen hinnehmen – eine außerordentliche Kündigung ist unwirksam, weil eben ein wichtiger Grund für die Kündigung fehlt. Für eine ordentliche Kündigung hätte das wohl gereicht.

Ist die ordentliche Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen schon schwer vor Gericht durchsetzbar, scheint das bei außerordentlicher Kündigung von eigentlich ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern nahezu ausgeschlossen. Eine Kündigung kommt dann nur noch in Betracht, wenn das Arbeitsverhältnis zu einem „Versorgungsverhältnis“ degeneriert, also ein auch nur ansatzweise adäquater Leistungsaustausch nicht mehr stattfindet.

Eine harte Entscheidung gegen Arbeitergeber und ein wichtiger Grund für Arbeitgeber zu überprüfen, ob die freiwillige Mitgliedschaft in einem Arbeitgeberverband und in der Folge die Anwendbarkeit eines Tarifvertrages, der die ordentliche Unkündbarkeit von Arbeitnehmern vorsieht, wirklich sinnvoll ist.