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Muss vor Ausspruch einer Versetzung ein BEM durchgeführt werden

BAG

BAG, Urteil vom 18.10.2017 – 10 AZR 47/17

Wer einem Mitarbeiter, der lange oder häufig krank war, kündigen will, sollte vor Ausspruch der Kündigung ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) durchführen. Die Nichtdurchführung des BEM führt zwar nicht automatisch zu Unwirksamkeit der Kündigung, jedoch sind die Angriffsmöglichkeiten des Arbeitnehmers enorm, so dass dringend vor Ausspruch einer Kündigung die Durchführung eines BEM angeraten wird.

Der jetzt vom BAG entschiedene Fall betrifft nicht eine Kündigung, sondern eine Versetzung kraft Weisungsrechts.

Ein Mitarbeiter, der seit 1991 bei dem Arbeitgeber beschäftigt ist, wurde seit 2005 durchgehend in der Nachtschicht beschäftigt. Er hatte erhebliche Krankheitszeiten von mindestens 35 Arbeitstagen im Jahr seit 2013.

Im März 2015 fand deshalb ein Krankenrückkehrgespräch statt, dieses war aber nicht als Maßnahme des BEM beabsichtigt und auch als solches nicht ausgestaltet. Der Arbeitgeber hatte nicht die Absicht, das Arbeitsverhältnis zu kündigen. Nur zur Vermeidung betrieblicher Störungen und weiterer Fehltage ordnete er an, dass der Kläger zukünftig statt ausschließlich nachts nun in der Wechselschicht beschäftigt werden sollte.

Der Arbeitnehmer zog vor das Arbeitsgericht und verlor seinen Prozess in 1. Instanz, in dem er beantragte, ausschließlich in der Nachtschicht beschäftigt zu werden.

In der Berufung gab das Landesarbeitsgericht seinem Anspruch aber statt. Die bloße Erwartung des Arbeitgebers, dass die Versetzung in die Wechselschicht positiv auf den Gesundheitszustand und die Arbeitsfähigkeit des Klägers sich auswirken würde, sei ohne Durchführung eines BEM unsicher und stelle deshalb kein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an der Versetzung dar. Man hätte zunächst ein BEM durchführen müssen, um ein milderes und geeigneteres Mittel zu finden, um eine bessere gesundheitliche Situation des Arbeitnehmers zu erreichen. Das BAG wies diese Argumentation zurück und folgte nicht der Rechtsansicht des Landesarbeitsgerichts. Es stellte vielmehr klar, dass die Durchführung eines BEM keine formelle Voraussetzung der Wirksamkeit einer Versetzung sei. Entscheidend sei vielmehr, ob die Weisung des Arbeitgebers unter Würdigung der Umstände des Einzelfalls erfolgt sei und billigem Ermessen entspreche. Der Arbeitgeber könne seine Anordnung auch auf Gründe stützen, die im Zusammenhang mit dem Gesundheitszustand des Arbeitnehmers stünden, eben auch ohne ein BEM durchgeführt zu haben.

Hinweis für die Praxis:

Das BAG stellt klar, dass die Durchführung eines BEM keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Ausübung des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts ist. Die Entscheidung des BAG ist auch richtig und begrüßenswert. Denn das Gesetz sieht keine unmittelbaren Folgen für das Arbeitsverhältnis vor, wenn eine BEM nicht durchgeführt wird, insbesondere keine unmittelbare Nichtigkeit oder Unwirksamkeit arbeitsrechtlicher Maßnahmen. Außerdem widerspricht die Entscheidung des LAG dem Wesen des Weisungsrechts als einseitig ausgestaltete Maßnahme ohne Beteiligung des Arbeitnehmers. Eine wichtige Entscheidung, die zur Rechtsklarheit für Arbeitgeber führt.