Zeuge eines zufällig mitgehörten Telefonats

Das BAG (6 AZR 189/08) hatte in seinem Urteil darüber zu entscheiden, ob ein Zeuge vom Gericht angehört werden darf, der zufällig ein Telefonat mitgehört hat. 

Grundsätzlich verhält es sich so, dass ein Dritter, der durch aktives Handeln einer Partei zielgerichtet dazu veranlasst wurde, ein Telefonat heimlich mit anzuhören, als Zeuge nicht vernommen werden darf! Wenn also ein AN seinen AG anruft und heimlich einen Dritten das Gespräch mit anhören lässt oder gar aufzeichnet, so kann dieser Dritte nicht als Zeuge für den Inhalt des Gesprächs vor Gericht vernommen werden, was selbstverständlich schade ist, aber ständige Rechtsprechung darstellt. Nur dann, wenn der Gesprächsteilnehmer darüber aufgeklärt wurde, dass der Dritte mithört und dann der Telefonpartner damit einverstanden ist, kann der Dritte als Zeuge für den Inhalt des Gesprächs herangezogen werden.

Der hier vorliegende Fall war anders. Hintergrund war, dass die Parteien über die Wirksamkeit zweier ordentlicher Arbeitgeberkündigungen stritten. Das Kündigungsschutzgesetzes war nicht anwendbar (Kleinbetrieb, nicht mehr als fünf AN bzw. mit nicht mehr als zehn AN), was dem AG gute Chancen, vor dem Arbeitsgericht zu obsiegen, verschaffte.

Der AG forderte telefonisch vor Ausspruch der Kündigungen die erkrankte Arbeitnehmerin auf, zur Arbeit zu erscheinen, anderenfalls sie eine Kündigung erhalten würde. Nachdem die Arbeitnehmerin dieses Verlangen in dem Telefonat abgelehnt hat, erfolgte später dann die Kündigung. Der Inhalt dieses Telefongesprächs ist zwischen den Parteien selbstverständlich streitig. Der AG behauptet, eine solche Aussage nie getätigt zu haben. Die AN bestätigt, dass genau dies Gesprächsinhalt war. Könnte die AN ihre Behauptung nachweisen, würde sie wohl gewinnen.

Die AN bot für den Inhalt des Gesprächs als Beweis eine Bekannte als Zeugin an, die – ganz zufällig – die Worte des AG und auch die ihren mitgehört habe. Dazu kam es, da die AN das Handy ihres Ehemannes bei dem Telefonat benutzt habe, das ihr nicht vertraut war und das von dem Ehemann auf volle Lautstärke eingestellt gewesen sei. Während des Gesprächs mit dem AG sei ihr dies nicht aufgefallen, da sie das Handy nicht vom Ohr weggehalten habe. Erst nach dem Gespräch mit dem AG hat sie von Ihrer Bekannten, die neben ihr saß, erfahren, dass diese jedes Wort mitgehört habe.

Das BAG hat entschieden, dass die Kündigung gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB verstoßen würde, wenn der Vortrag der Klägerin zum Inhalt des Gesprächs als richtig unterstellt werden würde Selbstverständlich darf man nicht– auch nicht in einem Kleinbetrieb – einem AN eine Kündigung aussprechen, nur weil er nicht zur Arbeit kommt, wenn er arbeitsunfähig krank ist. Die Drohung mit einer entsprechenden Kündigung ist unzulässig, selbstverständlich auch der tatsächliche Ausspruch einer Kündigung in solchen Fällen.

Die Frage, die das BAG aber zu entscheiden hatte war, ob die Bekannte als Zeugin zu vernehmen war, da der Gesprächspartner, hier der AG, nicht darauf hingewiesen wurde, dass ein Dritter das Gespräch mithört.

Das BAG hat festgestellt, dass das Mithören der Zeugin nicht durch aktives zielgerichtetes Handeln durch die AN ermöglicht wurde, sondern es sich um ein reines zufälliges Mithören gehandelt hat. Konnte ein Dritter zufällig, ohne dass der Beweisverpflichtete etwas dazu beigetragen hat, den Inhalt eines Telefongesprächs mithören, besteht kein Beweisverwertungsverbot.

Zusammenfassend ist festzustellen, dass der hier vom BAG entschiedene Fall wieder deutlich zeigt, dass dann, wenn man nur die richtige Geschichte erzählt, auch „Recht“ bekommt. Die Frage bleibt aber, ob dann, wenn der Zeuge vernommen wird, der behauptete Gesprächsinhalt als bewiesen angesehen werden kann. Es kommt auch auf die Glaubwürdigkeit der Zeugin an und auch der Gesprächspartner muss wohl als Partei angehört werden, wobei wir dann wieder bei einer Aussage gegen Aussage – Situation wären. Trotzdem ist die Entscheidung mehr als interessant.