Zeuge eines zufällig mitgehörten Telefonats

BAG, Urteil vom 23.04.2009 – 6 AZR 189/08

Das BAG (6 AZR 189/08) hatte in seinem Urteil darüber zu entscheiden, ob Gerichte Zeugen anhören dürfen, die zufällig ein Telefonat mitgehört hatten.

Wenn eine Partei einen Dritten aktiv dazu veranlasst, ein Telefonat heimlich mit anzuhören, darf dieser als Zeuge nicht vernommen werden! Wenn also ein AN seinen AG anruft und heimlich einen Dritten das Gespräch mit anhören lässt oder gar aufzeichnet, so kann dieser Dritte nicht als Zeuge für den Inhalt des Gesprächs vor Gericht vernommen werden, was selbstverständlich schade ist, aber ständige Rechtsprechung darstellt. Nur dann, wenn der Gesprächsteilnehmer darüber Bescheid weiß, dass ein Dritter mithört und damit einverstanden ist, kann der Dritte als Zeuge für den Inhalt des Gesprächs herangezogen werden.

Der hier vorliegende Fall war anders

Hintergrund war, dass die Parteien über die Wirksamkeit zweier ordentlicher Arbeitgeberkündigungen stritten. Das Kündigungsschutzgesetz war nicht anwendbar (Kleinbetrieb, nicht mehr als fünf AN bzw. mit nicht mehr als zehn AN), was dem AG gute Chancen, vor dem Arbeitsgericht zu obsiegen, verschaffte.

Der AG forderte telefonisch vor Ausspruch der Kündigungen die erkrankte Arbeitnehmerin auf, zur Arbeit zu erscheinen, anderenfalls sie eine Kündigung erhalten würde. Nachdem die Arbeitnehmerin dieses Verlangen in dem Telefonat abgelehnt hat, erfolgte später dann die Kündigung. Der Inhalt dieses Telefongesprächs ist zwischen den Parteien selbstverständlich streitig. Der AG behauptet, eine solche Aussage nie getätigt zu haben. Die AN bestätigt, dass genau dies Gesprächsinhalt war. Könnte die AN ihre Behauptung nachweisen, würde sie wohl gewinnen.

Die AN bot für den Inhalt des Gesprächs als Beweis eine Bekannte als Zeugin an, die – ganz zufällig – die Worte des AG und auch die ihren mitgehört habe. Dazu kam es, da die AN das Handy ihres Ehemannes bei dem Telefonat benutzt habe. Dieses sei ihr nicht vertraut gewesen und vom Ehemann auf volle Lautstärke eingestellt gewesen. Während des Gesprächs mit dem AG sei ihr dies nicht aufgefallen, da sie das Handy nicht vom Ohr weggehalten habe. Erst nach dem Gespräch mit dem AG hat sie von Ihrer Bekannten, die neben ihr saß, erfahren, dass diese jedes Wort mitgehört habe.

Entscheidung des BAG

Das BAG hat entschieden, dass die Kündigung gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB verstoßen würde, wenn der Vortrag der Klägerin zum Inhalt des Gesprächs als richtig unterstellt werden würde Selbstverständlich darf man nicht– auch nicht in einem Kleinbetrieb – einem AN eine Kündigung aussprechen, nur weil er nicht zur Arbeit kommt, wenn er arbeitsunfähig krank ist. Die Drohung mit einer entsprechenden Kündigung ist unzulässig, selbstverständlich auch der tatsächliche Ausspruch einer Kündigung in solchen Fällen.

Die Frage, die das BAG aber zu entscheiden hatte, war, ob die Bekannte als Zeugin zu vernehmen war. Denn der Gesprächspartner, hier der AG, wurde nicht darauf hingewiesen, dass ein Dritter das Gespräch mithört. Das BAG hat festgestellt, dass das Mithören der Zeugin nicht durch aktives zielgerichtetes Handeln zustande kam. Es hat sich um ein reines zufälliges Mithören gehandelt. Konnte ein Dritter zufällig, ohne dass der Beweisverpflichtete etwas dazu beigetragen hat, den Inhalt eines Telefongesprächs mithören, besteht kein Beweisverwertungsverbot.

Der hier vom BAG entschiedene Fall zeigt deutlich, dass wenn man nur die richtige Geschichte erzählt, auch „Recht“ bekommt. Die Frage bleibt aber, ob dann, wenn der Zeuge vernommen wird, der behauptete Gesprächsinhalt als bewiesen angesehen werden kann. Es kommt auch auf die Glaubwürdigkeit der Zeugin an und auch der Gesprächspartner ist wohl als Partei anzuhören. Wobei wir dann wieder bei einer Aussage-gegen-Aussage-Situation wären. Trotzdem ist die Entscheidung mehr als interessant.