Anrechnung von Beschäftigungszeiten von Leiharbeitnehmern, die in ein festes Arbeitsverhältnis übernommen werden

BAG, Urteil vom 20.02.2014 – 2 AZR 859/11.

Die Arbeitnehmerin war vom 01.09.1997 bis 31.10.2009 in einem Unternehmen des Einzelkaufmanns Anton Schlecker tätig. Es endete durch Aufhebungsvertrag.

Vom 02.11.2009 bis 31.01.2010 war die Arbeitnehmerin in einem Leiharbeitsverhältnis mit der M GmbH. Die M GmbH überließ die Klägerin an Schlecker XL GmbH. Auch dieses Arbeitsverhältnis mit der M GmbH endete durch Aufhebungsvertrag.

Am 18.01.2010 schloss die Arbeitnehmerin und die Schlecker XL GmbH mit Wirkung zum 01.2.2010 einen Arbeitsvertrag.

Am 07.07.2010 wurde das Arbeitsverhältnis durch den Insolvenzverwalter gekündigt. Die Parteien streiten vor allen Dingen darüber, ob das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet und dabei, ob die Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG erfüllt sei.

Damit das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, ist eine Beschäftigungszeit von über 6 Monaten bei dem Arbeitgeber erforderlich. Das zuletzt bestehende Arbeitsverhältnis bestand lediglich ab 01.02.2010 bis 07.07.2010, also keine volle 6 Monate. Die Arbeitnehmerin ist der Auffassung, dass die Vorbeschäftigungszeit bei dem Arbeitsvermittler M GmbH angerechnet werden müsste, da sie ja direkt bei dem nachfolgenden Arbeitgeber Schlecker XL GmbH beschäftigt worden war.

Alle Instanzen wiesen die Klage ab.

Das BAG führt dazu aus, dass Vorbeschäftigungszeiten in einem Entleiherbetrieb nicht auf die Wartezeiten des § 1 Abs. 1 KSchG angerechnet werden kann. Das KSchG spricht nicht davon, wo der Arbeitnehmer beschäftigt worden ist, sondern davon, mit wem ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Und das Arbeitsverhältnis hat eben nicht zwischen dem Arbeitnehmer und dem Entleiher bestanden, sondern zwischen dem Arbeitnehmer und dem Verleiher M GmbH. Deshalb spreche der Gesetzeswortlaut für diese Auslegung ebenso wie Sinn und Zweck der Wartezeitregelung. Sinn und Zweck der Wartezeitregelung kann nur dann erfüllt werden, wenn keine Anrechnung erfolgt, denn es soll durch die Wartezeitregelung die langfristige vertragliche Bindung vorab erprobt werden können.

Das BAG hat aber den Fall nicht endgültig entschieden, sondern die Sache an das LAG zurück verwiesen. Das LAG müsse noch prüfen, ob sich die Parteien nicht konkludent auf eine Anrechnung der von der Klägerin bei Anton Schlecker und/oder der M GmbH erbrachten Beschäftigungszeiten verständigt hätten.

Wenn das nicht der Fall ist, sei zu prüfen, ob womöglich der Einwand des Rechtsmissbrauchs der Nicht-Anrechnung der Beschäftigungszeiten entgegen stehe. Wenn Verleiher und vorherige Konzerngesellschaften immer nur deshalb Aufhebungsverträge mit einem Arbeitnehmer geschlossen haben, um den Kündigungsschutz nicht eintreten zu lassen, um also zu verhindern, dass die Wartezeit erfüllt ist, dann sei das Berufen auf die Nichterfüllung der Wartezeit möglicherweise rechtsmissbräuchlich.

Drängten also der „alte“ und der „neue“ Arbeitgeber den Arbeitnehmer gemeinsam zum Unternehmenswechsel und verfolgten sie dabei vorrangig das Ziel, den Verlust des Kündigungsschutzes herbeizuführen, könne der Arbeitnehmer nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB so zu stellen sein, als hätte er die Wartefrist beim neuen Arbeitgeber bereits erfüllt.

 

Hinweis für die Praxis:
Grundsätzlich werden Zeiten, die ein Arbeitnehmer als Leiharbeitnehmer in einem Betrieb verbringt, nicht auf die Wartezeit angerechnet. Trotzdem wird der Einzelfall geprüft.