Beweislast hinsichtlich der Anzahl der Beschäftigten

BAG Urteil vom 26.06.2008, 2 AZR 264/07

Vorinstanz LAG München, 2 Sa 589/06

Das BAG hat in seinem Urteil vom 26.06.2008, 2 AZR 264/07, Vorinstanz LAG München, 2 Sa 589/06, die Frage zu entscheiden, wer die Beweislast hinsichtlich der Anzahl der Beschäftigten trifft. Nach § 23 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) ist das gesamte KSchG nur dann anwendbar, wenn es sich nicht um einen sogenannten Kleinbetrieb handelt. Ein Kleinbetrieb liegt dann vor, wenn er nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt (anders bei Beschäftigten, die vor dem 01.01.2004 bereits beschäftigt waren). Das BAG hat hier entschieden, dass im Fall der Unergiebigkeit der vom Gericht erhobenen Beweise, bei einem sogenannten „non liquet“, den Arbeitnehmer die objektive Beweislast für die Anzahl der Beschäftigten trifft.

Das bedeutet, dass dann, wenn weder der Arbeitgeber beweisen kann, dass er nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt und auch der Arbeitnehmer nicht beweisen kann, dass der Arbeitgeber mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt, dieser nicht erbrachte Beweis zulasten des Arbeitnehmers ausgeht, dann also von einem kleinen Betrieb ausgegangen wird mit erheblichen Folgen für die Wirksamkeit einer Kündigung.

Abgestufte Darlegungs- und Beweislast

Im Einzelnen gelten die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast. Dem Arbeitnehmer genügt daher regelmäßig seiner Darlegungslast zunächst durch die bloße Behauptung, der Arbeitgeber beschäftige mehr als zehn Arbeitnehmer. Sodann muss der Arbeitgeber sich über die Anzahl der Beschäftigten vollständig erklären. Weiterhin muss er auch die ihm zur Verfügung stehenden Beweismittel benennen. Hierzu muss dann wiederum der Arbeitnehmer Stellung nehmen sowie den Beweis antreten.

Erst dann, wenn keiner der Parteien den Beweis entsprechend seines Sachvortrages erbringen kann, entsteht das sogenannte „non liquet“. Es verliert dann immer der, der den Beweis nicht erbracht hat. Bei § 23 Abs. 1 KSchG – hinsichtlich der Anzahl der Beschäftigten – obliegt die Beweislast dem Arbeitnehmer. In der Literatur war bisher die herrschende Meinung die, das der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast trage. Dem trat nun das BAG mit dem hier zitierten Urteil entgegen.