Zur verdeckten Videoüberwachung, zur richtigen Betriebsratsanhörung und zum Verbrauch von Kündigungsgründen

Landesarbeitsgericht Nürnberg, Urteil vom 08.12.2020 – 7 Sa 226/20

Wie sollte ein Arbeitgeber reagieren, wenn er den Verdacht hat, dass sich Mitarbeiter am Firmeneigentum bedienen? Ist es rechtlich möglich, umgehend Videokameras aufzustellen, um den Täter in flagranti zu erwischen oder sollte behutsam vorgegangen werden? Und welche prozessualen Fehler gilt es zu vermeiden, wenn dann endlich Beweise für das Fehlverhalten des betreffenden Mitarbeiters vorliegen oder sich jedenfalls ein Verdacht aufgrund objektiver Anhaltspunkte hinreichend erhärtet hat?

Der Fall

Der Kläger war als gewerblicher Mitarbeiter und Kommissionierer im Frischebereich im Großhandelslager der Beklagten beschäftigt. In dem Lager arbeiten mehr als 400 Beschäftigte.

Weil in der Vergangenheit Spirituosen aus dem Bereich Trockensortiment entwendet wurden, waren Mitarbeiter der Beklagten beauftragt worden, die Gänge im Bereich des Trockensortiments danach zu kontrollieren, ob sich dort jemand unberechtigt aufhalte. Ferner wurde eine versteckte Kamera angebracht, die den Gang mit den Spirituosen im Aufnahmebereich hatte. Sie wurde eingeschaltet in den Zeiten, in denen im Trockensortiment nicht gearbeitet wurde und wurde mittels eines Bewegungsmelders ausgelöst, der die Aufnahme startete.

Am Sonntag, dem 22.12.2019, 17:00 Uhr, wurde in dem Bereich des Trockensortiments nicht gearbeitet. Der Kläger fuhr zu dieser Zeit mit einem weiteren Kollegen, jeweils mit einem Flurförderfahrzeug, an der Tür zu einem Treppenhaus zur Kantine im Obergeschoss vorbei und stellte das Fahrzeug im Bereich des Trockensortiments nahe der gelagerten Jägermeisterflaschen ab. Die versteckt angebrachte Videokamera filmte den Kläger und seinen Kollegen dabei, wie sie vom Abstellort den Anfahrtsweg zurück in Richtung Treppenhaus zur Kantine gingen, sich der Kläger auf Höhe der Jägermeisterflaschen bückte und anschließend beide ihren Weg fortsetzten. Als sie kurze Zeit später zu ihren Fahrzeugen zurückkamen, wurden Sie zudem von zwei Schichtleitern darauf angesprochen, was sie im Bereich des Trockensortiments zu suchen hätten. Nachdem der Kläger und sein Kollege geantwortet und den Bereich mit ihren Fahrzeugen verlassen hatten, stellten die Schichtleiter fest, dass zwei Jägermeisterflaschen fehlten. Sie informierten am nächsten Tag den Betriebsleiter.

Kläger wurde mit Vorwurf des Diebstahls konfrontiert

Am 27.12.2019 wurde der Kläger zu dem Vorwurf, er habe sich Jägermeisterflaschen angeeignet, konfrontiert. Am 30.12.2019 wandte sich die Beklagte zur beabsichtigten fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigung an den Betriebsrat zwecks Anhörung und Zustimmung. Der Betriebsrat gab keine Stellungnahme ab. Mit Schreiben vom 04.01.2020 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise fristgerecht zum nächstmöglichen Termin. Mit weiterem Schreiben vom 13.01.2020 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis noch einmal vorsorglich hilfsweise fristgerecht zum 20.02.2020.

Der Kläger wehrte sich gegen die Kündigung, erhob Kündigungsschutzklage und widersprach der Verwertung des heimlich aufgenommenen Bildmaterials. Zu den Vorwürfen trug der Kläger vor, sein Kollege und er hätten sich in der Kantine ein belegtes Brötchen kaufen wollen. Er habe sich ein Zweieurostück von seinem Kollegen geliehen, welches ihm auf den Boden gefallen sei. Deshalb habe er sich gebückt. Die Beklagte behauptete, bei der Darstellung des Klägers handele es sich um eine Schutzbehauptung und beantragte, die Klage abzuweisen. Sie war der Meinung, der Kläger hätte einen Diebstahl begangen. Ihr sei es daher nicht zumutbar, den Kläger nur abzumahnen.

Nachdem das Arbeitsgericht Würzburg der Klage in der ersten Instanz stattgegeben hatte, hörte die Beklagte den Betriebsrat mit Schreiben vom 09.06.2020 ein weiteres Mal an. Zum einen wollte die Beklagte die Kündigung nun auch auf „den Verdacht eines Diebstahls“ stützen. Zum anderen wollte sie Erkenntnisse aus der Kameraaufzeichnung nachschieben und die streitgegenständliche Kündigung untermauern. Überdies wollte sie mit der neuerlichen Anhörung eine weitere Kündigung vorbereiten, die, nachdem der Betriebsrat der Kündigung am 15.06.2020 widersprochen hatte, mit Schreiben vom 02.07.2020 erfolgte.

Die Beklagte legte gegen das Urteil Berufung ein und beantragte, die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragte, die Berufung zurückzuweisen.

Die Entscheidung

Das Landesarbeitsgericht Nürnberg (LAG) gab dem Kläger recht und wies die Berufung der Beklagten zurück.

Das LAG war der Auffassung, dass die Beklagte einen wichtigen Grund für die fristlose Kündigung vom 04.01.2020 nicht habe darlegen und beweisen können. Zwar könne ein Diebstahl einen erheblichen Verstoß gegen die Pflicht des Arbeitnehmers zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers darstellen und eine fristlose Kündigung rechtfertigen. Die Beklagte habe jedoch keine Tatzeugen benannt. Die Videoaufzeichnung wiederum habe das Gericht nicht verwerten können:

Keine Verwertung des Videos durch das Gericht

„Der Verwertung stand das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers in der Ausprägung des Rechtes auf informationelle Selbstbestimmung und darin liegenden Rechtes am eigenen Bild nach Art. 2 Abs. 1 GG iVm Art. 1 Absatz 1 GG entgegen.“

Zwar schloss das Gericht die Möglichkeit nicht vollständig aus, Videoaufzeichnungen als Beweis in einen Prozess einzuführen. Dies setze jedoch voraus, dass die Videoüberwachung das praktisch einzig verbleibende Mittel zur Aufklärung eines konkreten Verdachts einer strafbaren Handlung zulasten der Beklagten sei. Anderenfalls sei die Videoüberwachung unverhältnismäßig. In dem vorliegenden Fall sah das Gericht die Möglichkeiten, den Verdacht so weit wie möglich aufzuklären, nicht ausgeschöpft. So hätte die Beklagte beispielsweise den Zeitpunkt des Spirituosenschwundes mit den Anwesenheitszeiten der Mitarbeiter abgleichen können, um den möglichen Täterkreis weiter einzugrenzen.

Die Kündigung vom 04.01.2020 habe sich auch nicht auf „den Verdacht eines Diebstahls“ stützen lassen. Zwar könne auch ein dringender, auf objektive Tatsachen gestützter Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung einen wichtigen Kündigungsgrund bilden. Die Beklagte habe jedoch versäumt, den Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung zumindest auch zu einer Verdachtskündigung anzuhören:

Anhörung des Betriebsrats versäumt

„Da es sich bei der Kündigung wegen des Verdachtes einer Straftat um eine andere als eine Kündigung wegen einer Straftat handelt, ist vor Ausspruch einer Verdachtskündigung der Betriebsrat nach § 102 BetrVG zu eben einer solchen anzuhören. In der Anhörung des Betriebsrates zu einer Tatkündigung liegt nicht gleichsam als „Minus“ eine Anhörung zu einer Verdachtskündigung. Allerdings ist es erforderlich, dass der Betriebsrat zumindest erkennen kann, dass er (auch) zu einer Verdachtskündigung angehört werden soll.“

Auch die nachträgliche Anhörung vom 09.06.2020 habe hieran nichts ändern können. Denn die wesentlichen Verdachtsmomente der Klägerin seien bereits vor Ausspruch der Kündigung bekannt gewesen. Ein sogenanntes „Nachschieben“ von Kündigungsgründen nur dann möglich sei, wenn die entsprechenden Gründe erst nach Ausspruch der Kündigung bekannt würden:

Nachschieben von Kündigungsgründen

„Hat der Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung den Betriebsrat nur zu einer aus seiner tatsächlich erfolgten schweren Vertragspflichtverletzung in Gestalt eines Eigentumsdeliktes zu seinen Lasten angehört, kann er sich im späteren Kündigungsschutzverfahren nicht auf den bloßen Verdacht eines Diebstahls stützen, wenn ihm die entsprechenden Verdachtsmomente bereits bei Ausspruch der Kündigung bekannt waren.“

Als einzig neues Verdachtsmoment habe die Beklagte die Aussage des Klägers vor Arbeitsgericht am 09.06.2020 angeführt. Die Aussage kam erst nach Ausspruch der Kündigung. Sie könne daher im Rahmen einer neuerlichen Kündigung wegen des Verdachts einer Straftat Berücksichtigung finden. Nicht aber bei der Beurteilung der Kündigung vom 04.01.2020.

In Bezug auf die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 04.01.2020 gelten die obigen Ausführungen entsprechend. Die Kündigung wegen Diebstahls sei mangels Tatnachweises, die Kündigung wegen des Verdachts des Diebstahls mangels ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats unwirksam.

Auch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 13.01.2020 sei unwirksam, da eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats nichts erfolgt sei. Die Anhörung vom 30.12.2019 sei nämlich durch die Kündigung vom 04.01.2020 verbraucht. Es hätte einer neuerlichen Anhörung des Betriebsrats bedurft.

Über die Wirksamkeit der Kündigung vom 02.07.2020 hatte das LAG nicht zu entscheiden.

Hinweise für die Praxis

Was soll man sagen? Die Beklagte hat alles falsch gemacht, was sie falsch machen konnte!

Die verdeckte Videoüberwachung hat die Kündigung des Klägers nicht bewiesen. Außerdem könnte sie dem Kläger auch dazu dienen, einen finanziellen Konter zu setzen. Wenn der Kläger rechtlich gut beraten ist, darf die Beklagte mit Verfahren wegen des Verstoßes gegen die Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) und des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) rechnen. Sie ist dem Kläger bei einem Verstoß nicht nur zur Zahlung von Schadensersatz verpflichtet. Zuwiderhandlungen haben Bußgelder von bis zu 20 Millionen Euro oder bis zu vier Prozent des weltweit erzielten Jahresumsatzes zur Folge. Sogar Freiheitsstrafen von bis zu zwei Jahren sind vorgesehen.

Darüber hinaus waren alle Kündigungen, über die das LAG zu entscheiden hatte, unwirksam. Dabei hätte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit einer Verdachtskündigung beenden können ­– und das ganz ohne Videoüberwachung!

Erforderlich wäre lediglich gewesen, dass die erste Betriebsratsanhörung jedenfalls auch zu der beabsichtigten Verdachtskündigung erfolgt wäre. Dann nämlich wäre die Verdachtskündigung vom 04.01.2020 aller Wahrscheinlichkeit nach wirksam gewesen. So führte auch das LAG aus, dass

„bereits bei der Begegnung mit den beiden Schichtleitern bei der Rückkehr aus dem Trockensortiment (…) ein vernünftiger Grund für den Kläger und seinen Kollegen, die beiden Flurförderfahrzeuge im dunklen Bereich des Trockensortiments abzustellen, nicht ersichtlich [war]. (…) Vor der Kündigung war schließlich auch schon bekannt, dass die beiden Schichtleiter nach der Begegnung mit dem Kläger und dessen Kollegen das aufgerissene Colli mit den fehlenden Flaschen festgestellt hatten. All diese Tatsachen sind Umstände, die einen Tatverdacht gegen den Kläger begründen. Zu einer Kündigung wegen eines dringenden Tatverdachtes wurde der Betriebsrat bei den streitgegenständlichen Kündigungen aber gerade nicht angehört.“

Fazit

Die Beklagte hat schlicht unsauber gearbeitet. Dies zog sich durch das ganze Verfahren, wie ein roter Faden. So hatte die Beklagte augenscheinlich selbst erhebliche Zweifel an der Wirksamkeit der Kündigung vom 04.01.2020. Bei der aus diesem Grunde am 13.01.2020 „vorsorglich hilfsweise“ ausgesprochen Kündigung, vergaß sie dann leider die Betriebsratsanhörung. Statt die Aussage des Klägers im Rahmen seiner Einvernahme als Partei vor dem Arbeitsgericht zum Anlass zu nehmen, eine neue Verdachtskündigung auf den Weg zu bringen, hat sie vergeblich versucht Kündigungsgründe nachzuschieben. Auch wenn das LAG nicht über die Kündigung vom 02.07.2020 zu entscheiden hatte, kann der Beklagten keine positive Prognose für einen Kündigungsprozess erteilt werden. Der Beklagten dürfte es sehr schwerfallen, dem Kläger den für eine ordentliche Tatkündigung erforderlichen Pflichtverstoß zu beweisen. Eine fristlose Verdachtskündigung hätte indes innerhalb einer Frist von zwei Wochen ab dem Zeitpunkt erfolgen müssen, in dem die Beklagte alle Verdachtsmomente geklärt hatte.