Beharrliche Arbeitsverweigerung I:Darf der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer kündigen, der sich weigert, seine Tätigkeit am neuen Arbeitsort fortzusetzen, wenn der Anfahrtsweg zum neuen Arbeitsort 55 km weiter ist als bisher?

LAG Köln, Urteil vom 28.08.2014 – 6 Sa 423/14

Der Arbeitnehmer ist seit 37 Jahren im Betrieb, ist 59 Jahre alt. Ihm wurde wegen häufiger Erkrankungen personenbedingt gekündigt (1. Kündigung). Für die Dauer des Prozesses wurde ihm ein Prozessarbeitsverhältnis angeboten, offenbar, um Verzugslohnansprüche zu vermeiden. Der Arbeitgeber hat dann den Arbeitnehmer versetzt, so dass er zukünftig 70 km statt bisher 15 km Fahrtweg zur Arbeit hat. Der Arbeitnehmer wollte vom Arbeitergeber seine anfallenden Fahrtkosten ersetzt haben, damit er am neuen Tätigkeitsort arbeiten kann. Er könne sich das finanziell sonst nicht leisten. Der Arbeitgeber verweigerte das. Der Arbeitnehmer weigerte sich daraufhin, am neuen Tätigkeitsort zu arbeiten. Daraufhin kündigte der Arbeitgeber wegen beharrlicher Arbeitsverweigerung (2. Kündigung).

Ein ziemlich extremer Fall, den das LAG Köln zu entscheiden hatte, vor allen Dingen deshalb, da im Rahmen der personenbedingten Kündigung ein betriebliches Eingliederungsmanagement durch-geführt wurde mit einem positiven Ergebnis für den Arbeitnehmer: Er darf weniger arbeiten (inkl. Kürzung von Lohn), darf (ohne Zahlung von Vergütung) dann, wenn er sich schlecht fühlt, seine Arbeit unterbrechen und es kam in den ersten Monaten der Umsetzung dieses Ergebnisses zu einem positiven Krankheitsverlauf. Alles war so wie gewünscht, aber der Arbeitgeber kündigte trotzdem.

Tatsache ist, dass bei einem solchen Sachverhalt jeder Richter sofort merkt, was der Arbeitgeber vor hat.

Zuerst wird versucht, durch das Durchführen des betrieblichen Wiedereingliederungsmanagements (BEM) ein Ergebnis zu erreichen, dass der Arbeitnehmer nicht weiter beschäftigt werden kann. Wird das BEM dann – wider Erwarten – erfolgreich durchgeführt mit dem Ergebnis, dass der Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen ist, wird trotzdem personenbedingt mit langer Kündigungsfrist gekündigt. Da der Arbeitgeber merkt, dass die Kündigung wahrscheinlich unwirksam ist, wird noch ein Prozessarbeitsverhältnis angeboten, um das Prozessrisiko so gering wie möglich zu halten (keine Verzugslohnansprüche können entstehen). Natürlich hoffte der Arbeitgeber, dass das Prozessarbeitsverhältnis erst gar nicht vom Arbeitnehmer angenommen wird, um in Ruhe den Prozess abwarten zu können. Jetzt hat der Arbeitnehmer das Prozessarbeitsverhältnis auch noch angenommen und kommt tatsächlich zur Arbeit, was der Arbeitgeber eigentlich gar nicht will. Infolgedessen wird eine Versetzung vorgenommen zu einem anderen Arbeitsort, der ziemlich weit entfernt ist, um weiter Druck auszuüben. Der Arbeitnehmer nimmt die Arbeit am neuen Ort auf, möchte aber einen Firmenwagen oder aber zumindest einen Fahrtkostenersatz für den langen Arbeitsweg haben. Das wurde selbstverständlich verwehrt und als sich dann der Arbeitnehmer weigert, weiter seine Arbeit am neuen Ort auszuführen, wird er fristlos gekündigt wegen beharrlicher Arbeitsverweigerung. Und das alles im Zusammenhang mit einer 37-jährigen Beschäftigung bei einem Alter von 59 Jahren! Wenn ein Richter diesen Sachverhalt so liest, muss für jeden Arbeitgeber klar sein, wie das Urteil am Ende aussieht. Im Prinzip alles gut und richtig, auch kreativ gemacht, aber die Sozialdaten verhindern einen Erfolg und letztlich hätte ein Vergleich geschlossen werden müssen, um ein Urteil selbst zu verhindern.

In der 1. Instanz hat der Arbeitgeber (m.E. überraschend) sogar gewonnen! Anzuraten wäre ihm gewesen, sich spätestens jetzt günstig zu vergleichen. Aus welchen Gründen es nicht dazugekommen ist, ist uns nicht bekannt. Vielleicht wollte auch der Arbeitnehmer sich nicht (vernünftig) einigen!

In der 2. Instanz hat jedenfalls das LAG Köln festgestellt, dass die Versetzung grundsätzlich möglich ist, sie muss aber billigem Ermessen entsprechen. Immer dann, wenn Gerichte von „billigem Ermessen“ sprechen, wertet es den gesamten Sachverhalt. Bei der Betriebszugehörig-keit und den Lebensalter war klar, wie das Gericht entscheiden wird: Es hält die Versetzung für nicht in Ordnung und zwar alleine deshalb, da sich der Arbeitgeber geweigert hat, die zusätzlichen Fahrtkosten zu übernehmen oder einen Firmenwagen zu stellen. Das Gericht: „Selbst wenn es hinreichende betriebliche Gründe für den Einsatz am neuen Arbeitsort gegeben haben sollte, konnte die Beklagte (Arbeitgeberin) ohne Übernahme der zusätzlichen Fahrtkosten bzw. Stellung eines Firmenfahrzeugs die Arbeit an dem zugewiesenen Ort nicht verlangen“. Da die Versetzung nicht billigem Ermessen entsprach, war die Weigerung des Arbeitnehmers, nicht am neuen Arbeitsort zu arbeiten, rechtmäßig und stellt daher keine beharrliche Arbeitsverweigerung dar. Liegt aber keine „beharrliche Arbeitsverweigerung“ vor, fehlt es an einem wichtigen Grund zum Ausspruch einer fristlosen Kündigung.

Am Rande: Die erste Kündigung, die auf personenbedingte Gründe gestützt war, war ebenfalls unwirksam, da die Beschäftigung nach dem BEM (verkürzte Arbeitszeit, Pausen ohne Bezahlung etc.) dazu führte, dass die Krankheitszeiten schließlich zurückgingen. Sie seien zwar noch hoch, es sei aber eine positive Entwicklung abzusehen gewesen und nach 37 Jahren Betriebszugehörigkeit sei es dem Arbeitgeber zumutbar gewesen, noch zu warten, ob die Krankheitszeiten weiter zurückgehen oder nicht. Auch diese Kündigung war unwirksam.

 

Hinweis für die Praxis:

Wer einen seit 37 Jahren beschäftigten, kranken, 59 Jahre alten Mann entlassen will, muss sich mehr einfallen lassen, als viele Kündigungen aussprechen, ihn zu versetzen und ihn dabei – für jeden Richter ersichtlich – unfair behandeln. Wenn Arbeitgeber Arbeitsanweisungen erteilen, die sie nicht erteilen dürfen und sich Arbeitnehmer dann weigern, diese Arbeitsanweisungen umzusetzen, dann können Arbeitgeber nicht fristlos kündigen. Eine fristlose Kündigung wegen beharrlicher Arbeitsverweigerung geht nur dann, wenn wirksame Arbeitsanweisungen bzw. wirksame Versetzungen vorliegen.