Dürfen „Alte“ mehr klauen als „Junge“? Außerordentliche Kündigung bei Diebstahl

Das LAG Berlin-Brandenburg hatte am 24.02.2009 – 7 Sa 2017/08 (nicht rechtskräftig) über den Diebstahl von Leergutbons zu entscheiden. Dies soll zum Anlass genommen werden, im Nachfolgenden auf die Kündigungsmöglichkeiten bei Vermögensdelikten einzugehen. 

Diebstahl oder auch der Betrug zu Lasten des AG´s ist ein Grund zur außerordentlichen Kündigung. Gilt das auch bei Diebstahl von nur € 2,00? Bei dem Urteil des LAG Berlin-Brandenburg ging es um einen Wert von unter € 2,00. Angefangen hatte die Entscheidungsserie bereits 1984, als das BAG in der Entwendung eines Stückes Bienenstichs im Wert von ca. € 0,50 einen außerordentlichen Kündigungsgrund erblickte (BAG – 2 AZR 3/83). Das BAG entschied auch, dass die Entwendung eines Zigarettenpäckchens ausreicht, wenn Schilder darauf hinweisen, dass jeder Ladendiebstahl angezeigt wird (BAG 2 AZR 581/83). Eine ähnliche Entscheidung wurde getroffen, als ein ICE-Steward bei einer Taschenkontrolle des Diebstahl von 3 Kaffeebecher, 2 Schinkenpackungen und 1 L Pflanzenöl im Gesamtwert von rund € 10,00 ertappt wurde. Auch hier war die Kündigung wirksam (BAG 2 AZR 923/98). So auch die Kündigung einer Arbeitnehmerin, die 62 Minifläschchen Alkoholika entwendet hatte, die unverkäuflich waren und letztendlich keinen Wert darstellten (BAG 2 AZR 36/03). Auch die Mitnahme eines Lippenstiftes (BAG 2 AZR 537/06) setzt grundsätzlich einen Grund für eine außerordentliche fristlose Kündigung, möglicherweise sogar schon die unberechtigte Nutzung von Strom des Arbeitsgebers zur Aufladung eines Handys. Wo ist die Grenze?

Die Rechtssprechung ist soweit eindeutig: Vermögensdelikte stellen unabhängig vom Wert der Sache einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB dar.

Hat man zunächst einen Grund für eine außerordentliche Kündigung – hier also der nachgewiesene Diebstahl und zwar unabhängig von der Höhe des Wertes – ist dann in einer zweiten Stufe durch das jeweilige Arbeitsgericht eine sogenannte Interessenabwägung bei geringen Werten vorzunehmen. Bei dieser Interessenabwägung sind alle Umstände des Einzelfalls unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zu berücksichtigen (BAG 2 AZR 36/03). Bei der Interessenabwägung wird auch geprüft, ob die fristlose Kündigung gerechtfertigt ist oder nicht doch dem AG ein Abwarten der ordentlichen Kündigungsfrist zugemutet werden kann.

In der Literatur werden Meinungen vertreten, so zum Beispiel von Klueß in NZA 2009, 337 ff., dass bei Vermögensdelikten bis zu € 50,00 alle Kündigungen, jedenfalls bei Ersttätern, unwirksam sein sollen. Wer eine solche Meinung vertritt erteilt klauenden AN einen Freifahrtschein. Im Übrigen ist diese Meinung auch dogmatisch fragwürdig, da eben der Wert der gestohlenen Sache erst bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen ist und nicht schon bei der Frage, ob überhaupt ein Kündigungsgrund gegeben ist.

Bei der Interessenabwägung wiederum kommt es nach dem BAG auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen beanstandungsfreien Bestand an. Auch die Wiederholungsgefahr und das Maß der dem Arbeitgeber entstandenen Schädigung ist zu berücksichtigen sowie ob das Verhalten des Arbeitnehmers besonders verwerflich war. Möglicherweise sollen auch Unterhaltspflichten und der Familienstand Bedeutung gewinnen, im Einzelfall können diese Punkte aber auch völlig zu vernachlässigen sein (BAG 2 AZR 415/05).

In dem Einleitungssatz wurde gefragt, ob „Alte“ mehr stehlen dürfen als „Junge“. Dies hat seinen Hintergrund bei der Interessenabwägung, da das BAG die Dauer des Arbeitsverhältnisses bei der Interessenabwägung berücksichtigt. Je älter ein AN ist, desto länger kann sein Arbeitsverhältnis bestehen. Wenn nun die älteren AN bei der Interessenabwägung Vorteile genießen, stellt das auch eine Benachteiligung der jüngeren AN dar. Nach Ansicht des EuGH verbietet das Benachteiligungsverbot jede Benachteiligung wegen des Alters, wenn sie nicht gerechtfertigt ist. Eine solche Rechtfertigung ist hier nicht zu erkennen. Im Rahmen einer Interessenabwägung bei identischen Sachverhalten (2 AN begehen gemeinsam ein Vermögensdelikt, der eine ist älter und hat daraus folgend eine längere Betriebszugehörigkeit, der andere ist jünger, mit daraus folgender kürzerer Betriebszugehörigkeit) führt, allein das Alter zu unterschiedlichen Ergebnissen. Ein sachlicher Rechtfertigungsgrund ist ebenfalls nicht ersichtlich: Der Unrechtsgehalt der Tat bleibt identisch und zwar unabhängig vom Alter der AN. Es gibt keinen Rechtssatz des Inhalts, dass, wer alt ist, klauen dürfe.

Bei der Interessenabwägung sind auch nach Ansicht des BAG Unterhaltspflichten zu berücksichtigen. Hier kann aber eine Benachteiligung wegen des Geschlechts vorliegen, insbesondere dann, wenn AN homosexuell sind und deshalb keine Unterhaltspflichten für Kinder entstehen können. Auch gibt es keinen Rechtssatz des Inhalts, dass wer verheiratet ist und Kinder hat, klauen darf.

Bei der Interessenabwägung ist auch der Wert des Vermögensdelikts nach Ansicht des BAG zu berücksichtigen. Nach Ansicht des Unterzeichners macht dies jedoch keinen Sinn. Bei dem Kündigungsgrund des Diebstahls geht es nicht um den Wert, der dem AG nachher fehlt, sondern es geht um den Vertrauensbruch an sich. Der Vertrauensbruch an sich ist aber unabhängig vom Wert der gestohlenen Sache. Wer als AN stiehlt vernichtet das bestehende Vertrauen, das Vertrauen ist also unabhängig vom Wert „weg“.

Im Ergebnis bleibt ist festzustellen, dass das BAG immer noch bei der Interessenabwägung Sozialfaktoren berücksichtigt wie auch den Wert des Gegenstandes. Eine solche Interessenabwägung könnte europarechtswidrig sein, da Verstöße gegen das allgemeine Gleichbehandlungsgesetzt AGG vorliegen dürften, insbesondere bei den Punkten Alter, Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten.

Hinsichtlich des Werts des Vermögensdeliktes kommt es nicht auf diesen selbst an, sondern darauf, ob ein Vertrauensbruch vorliegt oder nicht. Als Folge dieser Ausführungen dürfte bei der Interessenabwägung nur auf die Umstände der Tat abgestellt werden. Hierbei kommt es dann insbesondere auf den Grad und Schwere der Pflichtverletzung, der Vertrauensstellung und der Verwerflichkeit der Tat wie auch der sonstigen Umstände an.

Die Frage also, ob „Alte“ mehr stehlen dürfen als „Junge“ ist daher klar mit nein zu beantworten und auch richtig. Das BAG sieht das aber bisher noch anders – ob die Rechtssprechung geändert wird, bleibt abzuwarten.