Auch eine formell unwirksame Abmahnung kann für die fristlose Kündigung ausreichen

BAG, Urteil vom 19.02.2009 – 2 AZR 603/07

Das BAG (2 AZR 603/07) hat entschieden, dass eine Abmahnung, die zwar formell unwirksam ist, trotzdem ihre Warnfunktion erfüllen kann. Sie muss sachlich berechtigt gewesen sein und den Arbeitnehmer darauf hinweisen, dass er im Wiederholungsfall mit einer Kündigung rechnen muss.

Im vorliegenden Fall hat der Arbeitgeber eine formell unwirksame Abmahnung ausgesprochen. Es war tarifvertraglich vereinbart, dass vor Ausspruch einer Abmahnung eine Anhörung des Arbeitnehmers erfolgen muss. Eine solche Anhörung ist nicht erfolgt, sondern der AG hat den AN direkt abgemahnt.

Gegen die Abmahnung ist der AN gerichtlich vorgegangen. Der AG wurde in diesem Verfahren verurteilt, die Abmahnung aus der Personalakte zu entnehmen.

Sodann verstieß der AN erneut gegen seine Arbeitspflichten, was dazu führte, dass der AG die Kündigung des Arbeitsverhältnisses aussprach. Dagegen erhob der AN erneut Kündigungsschutzklage und berief sich darauf, dass eine Abmahnung vor der Kündigung erforderlich gewesen wäre. Der AN ist der Ansicht, eine Abmahnung würde nicht vorliegen. Denn der Arbeitgeber habe die ursprünglich ausgesprochene Abmahnung aus der Personalakte ja entfernt. Das Arbeitsgericht gab dem Kläger recht, ebenso das LAG, und zwar mit der Begründung, die Beklagte könne sich auf die erteilte Abmahnung nicht berufen, weil sie diese nach dem rechtskräftigen Urteil des Arbeitsgerichts aus der Personalakte hätte entfernen müssen.

Revision des Arbeitgebers vor dem BAG erfolgreich

Die Revision des AG vor dem BAG hatte Erfolg und führte zur Zurückverweisung an das LAG! Wieder lagen also 2 Instanzen falsch, bevor das BAG den Sachverhalt rechtlich richtig wertete.

Vor Ausspruch einer verhaltensbedingten außerordentlichen Kündigung ist es (regelmäßig) erforderlich, dass vorher eine Abmahnung ausgesprochen worden ist. Diese Voraussetzung ist deshalb zu erfüllen, da der Arbeitnehmer davor gewarnt werden muss, erneut ein solches Fehlverhalten an den Tag zu legen (Warnung: „machst Du, lieber AN, erneut einen solchen Fehler, werden wir Dir das Arbeitsverhältnis kündigen“). Die Warnfunktion ist deshalb das entscheidende Kriterium, warum eine Abmahnung vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung erforderlich ist.

Für die Erfüllung der Warnfunktion kommt es allerdings allein auf die sachliche Berechtigung der Abmahnung an und darauf, ob der AN aus der Abmahnung den Hinweis entnehmen kann, der AG erwäge für den Wiederholungsfall die Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

Sind diese Voraussetzungen erfüllt, kommt es nicht mehr auf die formelle Fehlerhaftigkeit der Abmahnung an. Der AN ist auch durch die formell unwirksame Abmahnung gewarnt. So war es auch im hier entschiedenen Falle. Allein die formelle Unwirksamkeit änderte nichts daran, dass die Warnfunktion in der Abmahnung vorhanden war und da der AN erneut gegen seine Verpflichtungen verstoßen haben soll, ist allein das Fehlen einer formell richtigen Abmahnung nicht geeignet, die Kündigung als unwirksam anzusehen. Zu dem Thema siehe auch BAG Urteil vom 15.03.2001, 2 AZR 147/00.

Für AN:

Bedeutet dieses Urteil, dass es in rechtlicher Hinsicht wenig Sinn ergibt, Abmahnungen aus formellen Gründen anzugreifen und ihre Entfernung aus der Personalakte zu fordern. Selbst wenn der Vorwurf der formellen Unwirksamkeit durchgreift, bleibt es doch bei der Warnfunktion in der Abmahnung und auch dabei, dass bei einem wiederholten Verstoß der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigen kann. Allein die Entfernung der Abmahnung aus formellen Gründen aus der Personalakte setzt den AN nicht in einen sichereren Stand.

Für AG:

Soll dieses Urteil nicht dazu dienen, alle angegriffenen Abmahnungen einfach so aus der Personalakte zu entfernen. In jedem Fall soll der Hinweis erfolgen, dass die Herausnahme der Abmahnung aus der Personalakte nur aus formellen Gründen erfolge, der sachliche Vorwurf jedoch aufrechterhalten bleibt.