Zum Griff an fremde Hoden und zum Ausspruch: „Du hast ja dicke Eier“ während der Arbeitszeit

Urteil des BAG 29.06.2017 2 AZR 302/16

Der Fall: Der gekündigte Mitarbeiter, seit 23 Jahren im Betrieb, griff von hinten einem Kollegen in die Hoden und drückte schmerzhaft zu und kommentierte das mit „Du hast ja dicke Eier“. Der Arbeitgeber hörte den Betriebsrat an und kündigte danach fristlos.

In der 1. Instanz vor dem Arbeitsgericht wurde die Klage abgewiesen (die Kündigung also als wirksam angesehen). In der 2. Instanz meinte das Landesarbeitsgericht Bremen, dass die Kündigung unwirksam sei. Aufgrund der zugelassenen Revision musste dann das Bundesarbeitsgericht als letzte Instanz sich mit dem Hodengriff-Fall beschäftigen.

Das BAG stellte fest, dass das Verhalten des Hodengrabschers grundsätzlich geeignet ist, eine fristlose Kündigung auszusprechen. Auch wenn der Kläger selbst keine sexuelle Belästigung begehen wollte, handelt es sich um eine sexuelle Belästigung im Sinne des §3 Abs. 4 AGG. Denn es kommt nicht darauf an, dass derjenige, der einen anderen sexuell belästigt, erkennt, dass es eine sexuelle Belästigung ist. Denn das Gesetz schütze das Recht eines jeden, selbst darüber zu bestimmen, ob man unter den gegebenen Umständen von einem anderen in ein sexualbezogenes Geschehen involviert werden wolle.

Die sexuelle Belästigung muss dabei natürlich auch unerwünscht sein. Das erfordere aber nicht, dass der Betroffene eine ablehnende Einstellung zum fraglichen Verhalten aktiv verdeutlicht habe.

Die anschließende Äußerung des gekündigten Arbeitnehmers, dass der Betroffene „dicke Eier“ habe, stelle zudem eine weitere entwürdigende Bemerkung im Sinne des §3 Abs. 4 AGG dar.

Der gekündigte Arbeitnehmer hat noch vorgetragen, dass ein anderer Mitarbeiter einige Zeit vor dem hier streitigen Vorfall sich ebenso verhalten habe und keine Kündigung bekommen habe. Deshalb dürfe der Arbeitgeber auch jetzt nicht ihn kündigen sondern könne nur eine Abmahnung aussprechen.

Dieser Argumentation ist das BAG nicht gefolgt. Das Unterlassen einer Kündigung bei einem ähnlichen Vorgänger Fall löse keine Selbstbindung für den Arbeitgeber aus, da bei Kündigungen wegen Pflichtverletzungen der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht gelte. Nur weil also ein anderer Arbeitnehmer genauso gegen Pflichten verstoßen hat und nicht gekündigt wurde dürfen jetzt nicht alle Arbeitnehmer sich derart pflichtwidrig verhalten. Das wäre auch deshalb unschön, da dann sämtliche Hoden aller Mitarbeiter gefahrlos angegriffen werden dürften, ohne dass Kündigungen ausgesprochen werden dürften.

Hinweis für die Praxis:

Auch 23 Jahre Beschäftigung helfen nicht mehr, wenn man sich derart pflichtwidrig verhält. Interessant erneut zu sehen, wie unterschiedliche Richter ein und denselben Sachverhalt bewerten. Während das Arbeitsgericht der Kündigung statt gab, sah die 2. Instanz, das LRG Bremen, den Fall anders und ließ den Arbeitgeber verlieren. Das BAG sah es wieder anders und gab dem Arbeitgeber recht. Ein schöner Fall, der zeigt, dass auch Arbeitsrichter nicht immer wissen, wie Arbeitsrecht richtig geht. Ein wichtiger Punkt des Urteils ist aber vor allen Dingen der, dass eine Gleichbehandlung bei Pflichtverstößen nicht vorgenommen werden muss.