Urteile

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Das BAG – 2 AZR 15/07 – hatte darüber zu entscheiden, wer die Beweislast dafür trägt, dass der AN ständige Lohnüberzahlungen bei dem AG angezeigt hat.

Grundsätzlich verhält es sich so, dass wenn ein AN bemerkt, dass er eine laufende offenkundige Lohnüberzahlung erhält, er aufgrund der arbeitsvertraglichen Schadenabwendungspflicht verpflichten ist, den AG darüber zu informieren, § 251 Abs. 2 BGB, vergleiche BAG 10.03.2005 – 6 AZR 217/04. Zeigt er eine offenkundige und erhebliche Überzahlung nicht an, kann dies eine fristlose Kündigung rechtfertigen, so schon das LAG Köln vom 22.06.2007, 11 Sa 65/07.

Kündigt also der AG den AN, da dieser ständige Lohnüberzahlungen nicht angezeigt haben soll stellt sich die Frage, wer die Nichtanzeige der Lohnüberzahlung nachzuweisen hat: Ist es der AN, der den positiven Nachweis führen muss oder ist es der AG, der negativ nachweisen muss, dass keine Anzeige erfolgte? Im vorliegenden Fall verhielt es sich so, dass bis Ende 2001 ein Polier von dem AG beschäftigt wurde. Mit Beginn des Jahres 2002 wird er wegen Schlechtwetter, Urlaub und auch Krankheit nicht mehr eingesetzt. Auch in den folgenden 3 Jahren arbeitet er nicht, erhält aber trotzdem monatliche Lohnabrechnungen unterschiedlicher Höhe. Insgesamt belaufen sich die Zahlungen auf ca. € 100.000,00. Anfang 2005 entdeckt die Geschäftsführung diese Vorgänge und kündigt dann außerordentlich nach Anhörung des AN das Arbeitsverhältnis. Der AG behauptet, dass der AN zusammen mit dem Personalleiter zu Lasten des AG diese Zahlungen vorgenommen hat. Der Personalleiter habe die Stundenlohnabrechnungen veranlasst und die Auszahlung vorgenommen. Jedenfalls hätte auch der AN seine Schadensabwendungs- und Anzeigepflichten grob verletzt. Der AN behauptet, er habe dem Personalleiter im gesamten Zeitraum von 3 Jahren mindestens alle 2-4 Wochen seine Arbeitskraft angeboten. Der Personalleiter habe ihn immer wieder vertröstet. Der Personalleiter kann vor Gericht nicht vernommen werden, weil er vorher verstirbt.

Das BAG entscheidet letztendlich, dass der AN Recht hat. Eine Pflichtverletzung des AN sei nicht feststellbar und die Kündigung folglich unwirksam. Die Behauptung des AG, dass der Personalleiter mit dem AN gemeinsame Sache gemacht habe sei nicht durch hinreichend greifbare objektive Tatsachen gestützt. Außerdem müsse man dem AN insoweit glauben, als das dieser wiederholt gegenüber dem Personalleiter angeboten habe, dass er arbeiten wolle und dieser vertröstend reagiert habe. Der AG wiederum kann seine Behauptung des gemeinschaftlichen Zusammenwirkens des Personalleiters und des AN zu seinen Lasten nicht nachweisen. Der Tod des Personalleiters ändere an der Beweislastverteilung grundsätzlich nichts.

Für die Praxis:
Der AN hat hier erhebliches Glück gehabt. Der Personalleiter ist tot, er kann nicht vernommen werden. Letztlich musste das BAG so entscheiden, es handelt sich um eine konsequente Beweislastentscheidung.

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