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BAG, Urteil vom 24.11.2011 - 2 AZR 429/10

Einen Schwerbehinderten zu kündigen ist für viele Arbeitgeber schon schwer. Wenn dann der Arbeitnehmer sich noch in Elternzeit befindet, werden die rechtlichen Vorschriften doch langsam unübersichtlich. Im hier entschiedenen Fall war der Arbeitgeber mutig und Folgendes ist passiert. Der schwerbehinderte Kläger nahm von Juli 2005 bis Mai 2008 Elternzeit. Der Arbeitgeber musste 2 Anträge auf Zustimmung zum Ausspruch der Kündigung stellen. Nämlich einmal beim Integrationsamt und auch beim Regierungspräsidium nach § 18 I S. 3 BErzGG. Hintergrund der Kündigung war eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung des Arbeitnehmers. Der Arbeitgeber beantragte daher die Zustimmung zu einer außerordentlichen und hilfsweise zu einer ordentlichen Kündigung.

Der Antrag wurde bei beiden Ämtern am 22.02.2006 gleichzeitig gestellt. Am 09.03.2006 erhielt nun der Arbeitgeber die Zustimmung des Integrationsamtes (wegen der Schwerbehinderung) und am 23.05.2006 die Zustimmung des Regierungspräsidiums (wegen der Elternzeit). Hat die Kündigung nichts mit der Schwerbehinderung oder der Elternzeit zu tun, so ist die Zustimmung zu erklären. Hier sind die Behörden dem gefolgt. Am 23.05.2006, also nach Zugang der letzten Zustimmung des Regierungspräsidiums, verfasste der AG die Kündigung verfasst und sprach sie am gleichen Tage aus.

Problem war im Prozess zuletzt die Vorschrift des § 88 III SGB IX. Danach ist innerhalb eines Monats nach Zugang der Zustimmung des Integrationsamtes (Schwerbehinderung) die Kündigung auszusprechen. Diese Frist wurde hier im Fall gerade nicht eingehalten. Der Arbeitgeber konnte aber auch zu diesem frühen Zeitpunkt noch gar nicht kündigen, da die Zustimmung des Regierungspräsidiums (Elternzeit) zu diesem Zeitpunkt noch nicht vorlag und deshalb die Kündigung allein aus diesem Grunde nichtig gewesen wäre.

Arbeitnehmer hält Kündigung für unwirksam

Der Arbeitnehmer meint nun, dass allein wegen Versäumung dieser ersten Frist nach Zustimmung des Integrationsamtes (Schwerbehinderung) die Kündigung aus formellen Gründen unwirksam sei. Bei der uns hier entscheidenden Frage entschied das BAG, dass der Arbeitgeber die Monatsfrist nach § 88 III SGB IX gewahrt habe. Dies deshalb, da der Gesetzgeber bei Abfassung des Gesetzestextes die Möglichkeit nicht gesehen hat, dass mehrere behördliche Zustimmungen für eine Kündigung erforderlich sein können und deshalb diesen Punkt nicht geregelt hat.

Auf Deutsch: Der Gesetzgeber konnte sich also nicht vorstellen, dass Schwerbehinderte Elternzeit nehmen! Das BAG schließt diese Lücke des Gesetzgebers nun wie folgt. Der § 88 III SGB IX ist so  zu lesen, dass nicht innerhalb eines Monats nach Zustimmung die Kündigung auszusprechen sei. Sondern der Antrag auf Zustimmung ist bei einer weiteren Behörde zu stellen. Da der AG im vorliegenden Fall den Antrag bei beiden Behörden am gleichen Tag stellte, hatte er die Frist gewahrt.

Eine weitere Frage ist dann noch zu klären: Wann denn die Kündigung nach Zustimmung der letzten Behörde tatsächlich auszusprechen ist?! Im vorliegenden Fall wurde die Kündigung am Tag der Zustimmung ausgesprochen, sodass es hier nicht problematisch war. Es käme die Frist des § 91 V SGB IX analog in Betracht („unverzüglich“) und § 88 III SGB IX (Monatsfrist). Das BAG neigt dazu, § 91 V SGB IX analog anzuwenden. Das bedeutet, dass unverzüglich nach Zustimmung der Behörde dann die Kündigung auszusprechen wäre.

Fazit

Arbeitgeber sind gut beraten, sofort nach Zustimmung der Behörde die Kündigung auszusprechen und sich nicht auf die Monatsfrist zu verlassen, um nicht schon in diesem frühen Stadium der Prüfung der Kündigung aus „dem Spiel“ auszusteigen. Arbeitnehmer sollten dagegen bei einer verspätet zugegangen Kündigung dies im Kündigungsschutzprozess rügen. Da Kündigungen von Schwerbehinderten und in Elternzeit befindlichen Arbeitnehmer aufgrund der Zustimmungserfordernisse ohnehin Monate dauern kann, sollte aus Arbeitgebersicht bei keinem Verfahrensschritt gewartet werden. Die Anträge sollten gleichzeitig gestellt und sofort nach Zustimmungserklärung die Kündigung ausgesprochen werden.

Ach ja: Das BAG hielt im vorliegenden Fall zwar alle Fristen für eingehalten, die Kündigung selbst aber für sozialwidrig. Der Arbeitgeber hat den Fall letztlich verloren.

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