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Dieses Skript wurde als Diskussionsgrundlage des Arbeitgebertreffens erstellt. Es erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit und berücksichtigt nur die zum Zeitpunkt des AG-Treffens geltende Rechtslage. Das Skript ist kein Ersatz für eine auf den Einzelfall abstellende anwaltliche Beratung.

Arbeitnehmerdatenschutz

Dem Arbeitnehmerdatenschutz kommt insbesondere im Kündigungsschutzverfahren eine bedeutende Rolle zu. Hat der Arbeitgeber auf personenbezogene Daten des Arbeitnehmers (z. B. E-Mails aus dem betrieblichen E-Mail-Postfach) zugegriffen und kündigt dem Arbeitnehmer, weil er bei Durchsicht der E-Mails einen Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten festgestellt hat, so wird der Arbeitnehmer im Kündigungsschutzverfahren regelmäßig einwenden, dass der Arbeitgeber die gewonnenen Erkenntnisse nicht zu seinen Gunsten im Prozess verwerten darf, da der Arbeitgeber die Erkenntnisse unter Verstoß gegen Vorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) erlangt hat. Es wird also darauf ankommen, ob dem Arbeitgeber bei der Datengewinnung Fehler unterlaufen sind.

Die Erkenntnisquellen, aus denen sich arbeitsvertragliche Pflichtverstöße ergeben können, sind vielfältig. Sie reichen von der Nutzung des betrieblichen Internetanschlusses, E-Mail-Postfachs und Telefons über Tor-/Taschen- und Spindkontrollen bis hin zum Einsatz von Privatdetektiven, GPS-Ortungsgeräten, Videoüberwachung und der Kontrolle von social media-Betätigungen des Arbeitnehmers.

1. Grundsätze zur Nutzung von Telekommunikationsanlagen des Arbeitgebers durch Arbeitnehmer

Telekommunikationsanlagen am Arbeitsplatz sind Betriebsmittel im Eigentum des Arbeitgebers (Ausnahme: Pacht-, Miet- oder Leasingverhältnis), die der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zur Verfügung stellt, damit dieser seinen dienstlichen Verpflichtungen nachkommen kann.

Wegen des Eigentums des Arbeitgebers an den Betriebsmitteln darf der Arbeitgeber auch entscheiden, ob und in welchem Umfang er die Privatnutzung seiner Betriebsmittel durch Arbeitnehmer zulässt.

Für den Arbeitnehmer bedeutet das: So lange keine ausdrückliche Gestattung der Privatnutzung von Betriebsmitteln seitens des Arbeitgebers vorliegt, ist die Privatnutzung, auch wenn es insoweit an einem ausdrücklichen Verbot fehlt, unzulässig. Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 07.07.2005 (Az. 2 AZR 581/04) zur privaten Internetnutzung entschieden, dass nicht ersichtlich sei, woraus sich die „Sozialadäquanz“ der Privatnutzung des Internets während der Arbeitszeit ergeben soll und dass allenfalls die kurzfristige Privatnutzung des Internets während der Arbeitszeit gerade noch als hinnehmbar angesehen werden kann, wenn es keine ausdrücklichen Verbote zur Privatnutzung gibt. Das Bundesarbeitsgericht hat in besagter Entscheidung ausdrücklich klargestellt, dass bei exzessiver Privatnutzung des Internets während der Arbeitszeit keinesfalls mehr von "sozialadäquaten" Verhalten ausgegangen werden kann, das arbeitsvertragliche Pflichten nicht verletzt.

2. Die Regelung des Verbots bzw. der Zulassung der Privatnutzung betrieblicher Telekommunikationsmittel durch den Arbeitgeber

a. Verbotene Privatnutzung betrieblicher Telekommunikationsmittel

Auch wenn die private Nutzung von Internet, E-Mail-Postfach und Telefon ohne ausdrückliche Gestattung des Arbeitgebers unzulässig sind, sollte ein Verbot der Privatnutzung ausdrücklich geregelt werden. Durch ein solches Verbot wird verhindert, dass sich nach und nach eine unausgesprochene Erlaubnis der Privatnutzung durch eine sog. betriebliche Übung (= stillschweigende Duldung der Nutzung betrieblicher Kommunikationsmittel zu privaten Zwecken) einschleicht. Auch für den Arbeitnehmer ist dann unmissverständlich klar, dass er die betrieblichen Telekommunikationsmittel nicht privat nutzen darf.

b. Erlaubte Privatnutzung betrieblicher Telekommunikationsmittel

Will der Arbeitgeber die Privatnutzung betrieblicher Telekommunikationsmittel (Internet, E-Mail, und Telefon) hingegen zulassen, sollte der Nutzungsumfang und die einzelnen Modalitäten der Privatnutzung unmissverständlich geregelt werden (nach Möglichkeit in einer Betriebsvereinbarung, ansonsten wenn kein Betriebsrat besteht im Arbeitsvertrag). Nur wenn dem Arbeitnehmer klar ist, inwieweit die Privatnutzung der betrieblichen Telekommunikationsmittel erlaubt ist und inwieweit nicht, kann auf Verstöße gegen Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis entsprechend reagiert werden.

3. Kontrollbefugnisse des Arbeitgebers

Die Kontrolle durch den Arbeitgeber zielt darauf ab, ob sich der Arbeitnehmer

  • im Falle des Verbots der Privatnutzung betrieblicher Telekommunikationsmittel an das Verbot bzw.
  • im Fall erlaubter Privatnutzung betrieblicher Telekommunikationsmittel an den Umfang der zulässigen Privatnutzung hält.

Ob und inwieweit Arbeitgeber in diesem Zusammenhang personenbezogene Daten erheben, verarbeiten und nutzen dürfen, richtet sich nach dem Bundesdatenschutzgesetz (BDSG). Dies gilt unabhängig davon, ob der Arbeitgeber die Privatnutzung betrieblicher Telekommunikationsmittel verboten oder (eingeschränkt) erlaubt hat.

Wichtige Hinweise:

1.
Die Datenschutzbehörden des Bundes und der Länder gehen davon aus, dass der Arbeitgeber zum Dienstanbieter gem. § 3 Nr. 6 Telekommunikationsgesetz (TKG) und § 2 Nr. 1 Telemediengesetz (TMG) wird, wenn er dem Arbeitnehmer die private Nutzung des Internets und des betrieblichen E-Mail-Postfachs erlaubt. Folge dessen ist, dass der Arbeitgeber bei der Kontrolle der Internet- und E-Mail-Nutzung des Arbeitnehmers den Beschränkungen dieser Gesetze, insbesondere dem Fernmeldegeheimnis gem. § 88 Abs. 2 S. 1 TKG unterliegt, dessen Verletzung gem. § 206 StGB (Verletzung des Post- oder Fernmeldegeheimnisses) strafbar ist.

2.
An der von den Datenschutzbehörden vertretenen Rechtsauffassung kann allerdings nicht mehr ohne Weiteres festgehalten werden. Mit den Entscheidungen des LAG Niedersachsen vom 31.05.2010 (Az. 12 Sa 875/09), des LAG Berlin-Brandenburg vom 16.02.2011 (Az. 4 Sa 2132/10) und des LAG Berlin-Brandenburg vom 14.01.2016 (Az. 5 Sa 657/15) wurde entschieden, dass Arbeitgeber, welche die Privatnutzung des Internets bzw. des betrieblichen E-Mail-Postfachs gestatten, nicht mehr als Dienstanbieter im Sinne des TKG bzw. TMG anzusehen sind. Höchstrichterlich ist dies – soweit ersichtlich – noch nicht bestätigt. Eine entsprechende Entscheidung ist aber zu erwarten. Aus diesem Grund ist davon auszugehen, dass bei gestatteter Privatnutzung des Internets und des betrieblichen E-Mail-Postfachs TKG und TMG in Zukunft keine Rolle mehr spielen werden und sich die Zulässigkeit des Umgangs mit personenbezogenen Daten nur noch nach dem BDSG richten wird. Für den Arbeitgeber bedeutet dies, dass er sich auch nicht nach § 206 StGB strafbar machen kann (so auch LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 16.02.2011 – 4 Sa 2132/10).  

3.
Auf Nummer sicher gehen Arbeitgeber, wenn sie Arbeitnehmern die Nutzung betrieblicher Telekommunikationsmittel zu Privatzwecken ausdrücklich untersagen.

Vor dem Hintergrund oben genannter Rechtsprechung des LAG Niedersachsen und des LAG Berlin-Brandenburg beziehen sich die folgenden Ausführungen auf die Frage der Zulässigkeit von arbeitgeberseitigen Kontrollmaßnahmen nach dem Bundesdatenschutzgesetz (BDSG).

4. Grundsätze des Datenschutzrechts nach dem Bundesdatenschutzgesetz (BDSG)

Bei der Überwachung von Arbeitnehmern durch den Arbeitgeber kommt es zur Kollision folgender Interessen, die miteinander in Einklang gebracht werden müssen: Der unternehmerischen Handlungsfreiheit und dem Eigentum des Arbeitgebers und dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers ist u. a. geprägt durch das sog. Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Dies bedeutet, dass der Arbeitnehmer selbst darüber entscheiden kann, ob und welche persönlichen Daten er von sich preisgibt und diese verwendet werden dürfen.

Die Verletzung dieses Persönlichkeitsrechts droht immer dann, wenn sich der Arbeitgeber eigenmächtig personenbezogene Daten des Arbeitnehmers verschafft, um sie für sich, beispielsweise zur Begründung der Kündigung im Kündigungsschutzprozess, zu nutzen. Um verstehen zu können, wann die Verletzung des Persönlichkeitsrechts durch den Arbeitgeber ausnahmsweise gerechtfertigt ist, folgender Überblick über die Systematik des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG):

a.
Das Persönlichkeitsrecht wird auch durch das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) geschützt. In § 1 Abs. 1 BDSG heißt es insoweit:

„Zweck dieses Gesetzes ist es, den Einzelnen davor zu schützen, dass er durch den Umgang mit seinen personenbezogenen Daten in seinem Persönlichkeitsrecht beeinträchtigt wird.“

Was personenbezogene Daten sind, ist in § 3 Abs. 1 BDSG geregelt:

„Personenbezogene Daten sind Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person (Betroffener).“

Gem. § 1 Abs. 2 BDSG gilt das BDSG für die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten.

Das BDSG geht davon aus, dass die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten grundsätzlich unzulässig ist. Dies gilt gem. § 4 Abs. 1 BDSG ausnahmsweise nicht in folgenden Fällen:

  • Erlaubnis oder Anordnung im BDSG oder einer anderen Rechtsvorschrift (z. B. Tarifverträge, Dienstvereinbarungen, Betriebsvereinbarungen (BAG, Beschl. v. 15.04.2014 – 1 ABR 2/13 (B)), Einigungsstellensprüche)
  • Einwilligung des Betroffenen

Nur wenn einer dieser beiden Erlaubnistatbestände vorliegt, ist der Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers gerechtfertigt.

Im Arbeitsrecht spielen insbesondere die Erlaubnistatbestände der §§ 28, 32 BDSG eine entscheidende Rolle. § 28 BDSG regelt die Datenerhebung und -speicherung für eigene Geschäftszwecke, während § 32 BDSG die Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses regelt. Die Erlaubnistatbestände unterscheiden sich somit schon von ihrer Zwecksetzung her.

b.
An dieser Stelle soll zunächst nur ein kurzer Überblick über § 32 BDSG gegeben werden, da dieser Erlaubnistatbestand im Arbeitsrecht die entscheidende Rolle spielt. Gegebenenfalls wird an gegebener Stelle auf § 28 BDSG näher eingegangen werden.

In § 32 Abs. 1 und 2 BDSG heißt es:

Abs. 1
„Personenbezogene Daten eines Beschäftigten dürfen für Zwecke des Beschäftigungsver-hältnisses erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach Begründung des Beschäftigungs-verhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist. Zur Aufdeckung von Straftaten dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten nur dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass der Betroffene im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat, die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung zur Aufdeckung erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung nicht überwiegt, insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnis-mäßig sind.“

Abs. 2
„Absatz 1 ist auch anzuwenden, wenn personenbezogene Daten erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, ohne dass sie automatisiert verarbeitet oder in oder aus einer nicht automatisierten Datei verarbeitet, genutzt oder für die Verarbeitung oder Nutzung in einer solchen Datei erhoben werden.“

Was ist nun aber unter § 32 Abs. 1 und 2 BDSG zu verstehen?

aa. § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG
Erforderlich kann die Arbeitnehmerüberwachung nach § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG sein

  • für die Überwachung von Arbeitnehmern zur Feststellung, ob diese ihre arbeitsvertraglichen Pflichten erfüllen (z. B. die Befolgung des Verbots, das betriebliche E-Mail-System nicht privat zu nutzen)
  • im Rahmen der Organisation des Arbeitsablaufs
  • zum Schutz wertvoller Gegenstände des Arbeitgebers (z. B. bei der Handyüberwachung im Sicherheitskurierdienst)
  • für die Zugangskontrolle (per Transponder oder biometrische Daten)
  • für Compliance-Maßnahmen, insbes. zur Korruptionsvermeidung
  • für die Aufklärung von Ordnungswidrigkeiten
  • Präventionsmaßnahmen

Dies sind legitime Zwecke, die der Arbeitgeber mit der Überwachung des Arbeitnehmers verfolgen darf. Darüber hinaus müssen folgende Voraussetzungen vorliegen, damit die Arbeitnehmerüberwachung nach § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG zulässig ist:

  • Geeignetheit der Erhebung, Verarbeitung und Nutzung der Daten für den verfolgten Zweck
  • Zur Erreichung des Zwecks darf es kein gleichwirksames, aber milderes Mittel geben, das den Arbeitnehmer weniger beeinträchtigt
  • Intensität der Beeinträchtigung des Arbeitnehmers muss im Verhältnis zum arbeitgeberseitigen Interesse an der Kenntnis der Daten stehen

Achtung! Bei dieser Verhältnismäßigkeitsprüfung sind folgende Faktoren von Bedeutung:

  • Anlass und Grund der Kontrolle (z. B. allgemeiner Deliktsverdacht gegen Beschäftigte aufgrund eines Schadensfalls)
  • Zeitpunkt der Kontrolle
  • Dauer der Kontrolle

→ stichprobenhafte Kontrolle grds. zulässig, Dauerüberwachung in der Regel unzulässig

  • Ort der Kontrolle
  • Art der Kontrolle
  • Umfang der Kontrolle (z. B. Zahl der betroffenen Beschäftigten)

Faustformel Verhältnismäßigkeitsprüfung: Je gravierender Eingriff in Persönlichkeits-recht des Arbeitnehmers ist, desto bedeutender müssen die Interessen des Arbeitgebers sein!

bb. § 32 Abs. 1 S. 2 BDSG
Überwachungsmaßnahmen zur Aufdeckung von Straftaten sind bei Vorliegen der folgenden Voraussetzungen erlaubt:

  • Verdacht der Begehung einer Straftat im Beschäftigungsverhältnis (= strafbare Handlung im Zusammenhang mit dem Beschäftigungsverhältnis, ohne dass ein unmittelbarer Bezug zur Arbeitsleistung als solcher bestehen muss, deshalb: nicht nur Straftaten während der Arbeitszeit, sondern auch außerhalb der Arbeitszeit zu Lasten des Arbeitgebers wohl ausreichend) durch den Arbeitnehmer

Achtung!
Präventionsmaßnahmen und Ordnungswidrigkeiten unterfallen § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG!

  • Verdacht muss sich auf bestimmte Personen bzw. abgrenzbare Personengruppe beziehen
  • Verdacht muss sich auf tatsächliche Anhaltspunkte stützen lassen
  • Erforderlichkeit der Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung zur Aufdeckung der Straftat (+), wenn kein gleichwirksames, aber milderes, den Arbeitnehmer weniger beeinträchtigendes Mittel zur Aufklärung der Straftat zur Verfügung steht
  • Verhältnismäßigkeit der Maßnahme, insbes. Verhältnismäßigkeit von Art und Ausmaß der Beeinträchtigung des Arbeitnehmers zum Anlass der Persönlichkeitsrechtsverletzung (= Art und Schwere der Straftat, Intensität des Verdachts der Straftatbegehung und arbeitgeberseitiges Interesse an der Aufklärung der Straftat)

5. Kontrollbefugnisse des Arbeitgebers nach dem BDSG

Die folgenden Ausführungen beziehen sich auf die Zulässigkeit von Kontrollmaßnahmen, wenn hierzu keine Regelung in einer Betriebsvereinbarung getroffen wurde und der Arbeitnehmer keine Einwilligung erklärt hat.

a. Dürfen Arbeitgeber E-Mails von angestellten und ausgeschiedenen Arbeitnehmern lesen? Wie muss sich der Arbeitgeber verhalten, wenn er auf private E-Mails des Arbeitnehmers stößt?

Personenbezogene Daten i. S. d. Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) liegen nicht nur dann vor, wenn es sich um private E-Mail-Korrespondenz handelt. Auch geschäftliche E-Mail-Korrespondenz wird grundsätzlich geschützt. Allerdings stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber E-Mails von (ausgeschiedenen) Arbeitnehmern lesen darf, schwerpunktmäßig in Bezug auf den privaten E-Mail-Verkehr. Denn den geschäftlichen E-Mail-Verkehr darf der Arbeitgeber grundsätzlich einsehen, da ein- und ausgehende E-Mails insoweit wie Geschäftspost zu behandeln ist und deshalb für den Arbeitgeber bestimmt sind.

Die Frage, was Arbeitgeber an E-Mail-Korrespondenz lesen dürfen und was nicht, hat aber nichts mit der Frage zu tun, ob der Arbeitgeber auf das betriebliche E-Mail-Postfach zugreifen darf.

Selbst in den Fällen, in denen der Arbeitgeber den privaten E-Mail-Verkehr verboten hat und er davon ausgehen darf, dass sich der Arbeitnehmer an das Verbot hält und das betriebliche E-Mail-Postfach ausschließlich geschäftlich nutzt, darf der Arbeitgeber nicht ohne Weiteres auf das betriebliche E-Mail-Postfach zugreifen. Hintergrund ist, dass auch die geschäftliche E-Mail-Korrespondenz dem Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) unterfällt und ein Zugriff auf die berufsbezogenen Daten bei Fehlen einer Betriebsvereinbarung oder Einwilligung nur dann möglich ist, wenn das Bundesdatenschutzgesetz dies erlaubt. Dies gilt selbstverständlich auch in den Fällen, in denen der Arbeitgeber die Privatnutzung des betrieblichen E-Mail-Postfachs zugelassen hat.

Will der Arbeitgeber geschäftliche E-Mails von bei ihm noch beschäftigten Arbeitnehmern lesen, kommt es darauf an, ob dies von § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG erlaubt ist.

In § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG heißt es:

„Personenbezogene Daten eines Beschäftigten dürfen für Zwecke des Beschäftigungsver-hältnisses erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach Begründung des Beschäftigungs-verhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist.“

Zur Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses i. S. v. § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG ist die Überwachung der Leistung des Arbeitnehmers grundsätzlich möglich. Hierbei ist allerdings zu beachten, dass eine permanente Überwachung des Arbeitnehmers wegen des damit verbundenen unverhältnismäßigen Eingriffs in sein Persönlichkeitsrecht unzulässig ist. Stößt der Arbeitgeber bei der Kontrolle des E-Mail-Verkehrs des Arbeitnehmers auf private E-Mails, darf er sie nicht zur Kenntnis nehmen. Dies ist allenfalls im Rahmen der Missbrauchs-kontrolle unter den Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 S. 2 BDSG möglich. In diesem Fall ist ausnahmsweise eine personenbezogene Vollkontrolle des Arbeitnehmers durch den Arbeit-geber im verhältnismäßigen Rahmen (hinsichtlich Art und Ausmaß der Kotrollmaßnahme) zulässig, wenn ein konkreter Missbrauchsverdacht vorliegt. Ist dies nicht der Fall, muss das Lesen privater E-Mails abgebrochen werden.

Will der Arbeitgeber geschäftliche E-Mails von bei ihm nicht mehr beschäftigten Arbeitnehmern nach deren Ausscheiden lesen, kommt es darauf an, ob dies von § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BDSG erlaubt ist.

In § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BDSG heißt es:

„Das Erheben, Speichern, Verändern oder Übermitteln personenbezogener Daten oder ihre Nutzung als Mittel für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke ist zulässig, soweit es zur Wahrung berechtigter Interessen der verantwortlichen Stelle erforderlich ist und kein Grund zu der Annahme besteht, dass das schutzwürdige Interesse des Betroffenenan dem Ausschluss der Verarbeitung oder Nutzung überwiegt.“

Hinweis für die Praxis:
Ob der Zugriff des Arbeitgebers auf den geschäftlichen E-Mail-Verkehr zulässig ist oder nicht, hängt im Ergebnis davon ab, ob die Interessen des Arbeitgebers denjenigen des (ausgeschiedenen) Arbeitnehmers überwiegen. Dies hängt wiederum davon ab, ob der Eingriff verhältnismäßig ist. Ob der Zugriff auf die E-Mails und das Lesen privater E-Mails durch den Arbeitgeber verhältnismäßig ist, hängt stark vom jeweiligen Einzelfall ab. Einen abschließenden Katalog von Umständen, bei deren Vorliegen der Zugriff auf das betriebliche E-Mail-Postfach und das Lesen privater E-Mails durch den Arbeitgeber zulässig ist, gibt es nicht. Die Rechtsprechung hat die nachfolgend genannten Umstände in ihre Entscheidung miteinfließen lassen, wobei folgende Umstände nicht dahingehend missverstanden werden dürfen, dass sie dazu führen, dass die Gerichte aufgrund dieser Umstände in Zukunft immer zugunsten des Arbeitgebers entscheiden werden. Die Gerichte haben folgende Umstände zugunsten des Arbeitgebers berücksichtigt:

  • Interesse des Arbeitgebers an Aufrechterhaltung ungestörten Arbeitsablaufs (LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 16.02.2011 – 4 Sa 2132/10)
  • Verursachung der Notwendigkeit des Zugriffs auf Mails durch Arbeitnehmer (LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 16.02.2011 – 4 Sa 2132/10)
  • Versuch der Kontaktaufnahme mit Arbeitnehmer vor Zugriff auf E-Mail-Account (LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 16.02.2011 – 4 Sa 2132/10)
  • Abwarten, ob Arbeitnehmer gesund wird und Zugriff auf Mails entbehrlich wird (LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 16.02.2011 – 4 Sa 2132/10)
  • rechtzeitige Einschaltung des Datenschutzbeauftragten vor Zugriff (LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 16.02.2011 – 4 Sa 2132/10)
  • Hinzuziehung eines Betriebsratsmitglieds, wodurch eigene Überwachung im Hinblick auf Zugriff auf private E-Mails gewährleistet war (LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 16.02.2011 – 4 Sa 2132/10)
  • Keine ausdrückliche schriftliche Gestattung der privaten Nutzung des dienstlichen E-Mail-Systems, sondern lediglich Duldung (LAG Niedersachsen, Urt. v. 31.05.2010 – 12 Sa 875/09)
  • Keine Möglichkeiten des Arbeitgebers das Arbeitsverhalten des Arbeitnehmers durch milderes Mittel wie z. B. die soziale Kontrolle durch andere Mitarbeiter zu beeinflussen, da Arbeitnehmer Büro zur Alleinnutzung hatte (LAG Niedersachsen, Urt. v. 31.05.2010 – 12 Sa 875/09)
  • Arbeitgeberseitiger Vertrauensvorschuss aufgrund hoher Position des Arbeitnehmers dahingehend, dass er Arbeiten selbstständig und ordnungsgemäß erledigt. Massive Enttäuschung des Vertrauens durch exzessiven privaten E-Mail-Verkehr (LAG Niedersachsen, Urt. v. 31.05.2010 – 12 Sa 875/09)
  • Arbeitgeber durfte wg. Verbot der Privatnutzung davon ausgehen, dass AN Yahoo-Messenger nur dienstlich nutzt, deshalb keine vorsätzliche Persönlichkeitsrechtsverletzung (EGMR, Entscheidung vom 12.01.2016 – Beschwerde Nr. 61496/08 (Barbulescu/Rumänien))
  • Notwehrsituation oder notwehrähnliche Lage des Beweisführers mangels anderer Erkenntnisquellen (LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 14.01.2016 – 5 Sa 657/15 zur Privatnutzung des Internets)
  • Arbeitnehmer kann keine Vertraulichkeit der bei – ggf. zulässiger – Privatnutzung entstandenen Daten erwarten, wenn Arbeitgeber private Nutzung seiner elektronischen Ressourcen gestattet, im Arbeitsvertrag aber gleichzeitig darauf hinweist, dass Überprüfung der entstehenden technischen Daten im Rahmen einer stichprobenartigen Kontrolle stattfindet (LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 14.01.2016 – 5 Sa 657/15 zur Privatnutzung des Internets)
  • Vertrauensvorschuss des Arbeitgebers zur selbstständigen und ordnungsgemäßen Erledigung der Arbeiten ohne soziale Kontrolle durch andere Arbeitnehmer → Internetnutzung im Einzelzimmer und keine Zeugen des Arbeitgebers für Internetnutzung, de facto: Keine andere Nachweismöglichkeit des Missbrauchs des dienstlichen Internetanschlusses als durch Verbindungsdaten (LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 14.01.2016 – 5 Sa 657/15 zur Privatnutzung des Internets )

 

b. Darf der Arbeitgeber, wenn der Arbeitnehmer im Urlaub ist, an dessen PC gehen, um dessen E-Mails zu lesen? Oder muss die Rückkehr des Arbeitnehmers aus dem Urlaub abgewartet werden?

Ist der Arbeitnehmer im Urlaub oder aus anderen Gründen (z. B. aus gesundheitlichen Gründen) geplant abwesend, darf der Arbeitgeber grundsätzlich nicht auf den geschäftlichen E-Mail-Verkehr zugreifen. Dies gilt sowohl für die während der geplanten Abwesenheit des Arbeitnehmers eingehenden E-Mails als auch für vor seiner Abwesenheit empfangene und versandte E-Mails. Der Zugriff auf den gesamten geschäftlichen E-Mail-Verkehr ist regelmäßig nicht erforderlich. Der Zugriff des Arbeitgebers auf die gesamte E-Mail-Korrespondenz des Arbeitnehmers würde gegen das Verbot der permanenten Kontrolle verstoßen.

Aus diesem Grund können Arbeitgeber grundsätzlich auch nicht verlangen, dass für die Zeit der Abwesenheit des Arbeitnehmers sämtliche E-Mails an den Arbeitgeber weiterzuleiten sind. Für Abwesenheitszeiten kann grundsätzlich nur die Einrichtung eines Abwesenheitsassistenten gefordert werden, da der Abwesenheitsassistent im Vergleich zur Weiterleitung der gesamten E-Mail-Korrespondenz das mildere Mittel ist. Eine Weiterleitung eingehender E-Mails kommt nur dann in Betracht, wenn die Abwesenheitsmitteilung nicht ausreichen sollte. Allerdings dürfte dies immer dann nicht der Fall sein, wenn der Abwesenheitsassistent den Versender der E-Mail darauf hinweist, dass sich der Versender in wichtigen Fällen an die Vertretung des abwesenden Arbeitnehmers wenden kann, da hierdurch die ordnungsgemäße Aufrechterhaltung der Geschäftsabläufe sichergestellt ist.

Aus diesem Grund ist auch die Kontrolle der bereits vor der Abwesenheit des Arbeitsnehmers empfangenen und versandten E-Mails in Abwesenheit des Arbeitnehmers nicht möglich, da die Kontrolle dann nicht für betriebliche Zwecke erforderlich ist, wenn durch die Regelung des Vertretungsfalls das Funktionieren des Geschäftsablaufs sichergestellt ist.

Nur dann, wenn der Vertreter wie in dem vom LAG Berlin-Brandenburg, (Urt. v. 16.02.2011 – 4 Sa 2132/10) entschiedenen Fall keinen Zugriff auf den E-Mail-Verkehr des Arbeitnehmers hat, darf der Arbeitgeber ausnahmsweise auf das betriebliche E-Mail-Postfach des Arbeitnehmers zugreifen, sofern sich der Zugriff nicht unverhältnismäßig ist. Hier kommt es wieder auf die unter 5. a. genannten Kriterien an.

Ist wie in dem LAG Berlin-Brandenburg entschiedenen Fall der Zugriff auf die geschäftlichen E-Mails unausweichlich, um den Geschäftsbetrieb ordnungsgemäß fortführen zu können, muss die Urlaubsrückkehr des Arbeitnehmers nicht abgewartet werden. Vor dem Hintergrund, dass das LAG Berlin-Brandenburg den Zugriff auf das betriebliche E-Mail-Postfach u. a. deshalb für verhältnismäßig erachtet hat, da der Arbeitgeber abgewartet hatte, ob der Arbeitnehmer gesund wird und der Zugriff auf das E-Mail-Postfach dadurch entbehrlich wird, sollten Arbeitgeber nur dann in Abwesenheit des Arbeitnehmers auf das betriebliche E-Mail-Postfach zuzugreifen, wenn (1.) auch der Vertreter des kranken bzw. beurlaubten Arbeitnehmers keinen Zugriff auf das E-Mail-Postfach des Arbeitnehmers hat und (2.) ein weiteres Abwarten bis zur Gesundung bzw. Urlaubsrückkehr des Arbeitnehmers nicht länger möglich ist.

c. Darf der Arbeitgeber die Internetnutzung des Arbeitnehmers kontrollieren?

Die Kontrolle der privaten Internetnutzung vom Dienst-PC durch den Arbeitgeber ist zulässig.  Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat mit Urteil vom 14.01.2016 – (Az. 5 Sa 657/15) entschieden, dass Arbeitgeber den Verlauf des Internetbrowsers kontrollieren dürfen.

d. Darf der Arbeitgeber Telefonverbindungsdaten des Arbeitnehmers auslesen?

Ist die Nutzung des dienstlichen Telefonanschlusses auch zur Führung von Privatgesprächen aus dienstlichem Anlass (Telefongespräche, deren Notwendigkeit aus Umständen resultiert, die in der Sphäre des Arbeitgebers liegen oder zu deren Gestattung der Arbeitgeber aufgrund seiner Fürsorgepflicht verpflichtet ist) und reinen Privatgesprächen aufgrund einer Betriebs-vereinbarung zulässig, darf der Arbeitgeber nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 27.05.1986 (Az. 1 ABR 48/84) unabhängig davon, ob es sich um ein Dienstgespräch, ein Privatgespräch aus dienstlichem Anlass oder ein reines Privatgespräch handelt, zur Leistungs- und Missbrauchskontrolle auf Telefonverbindungsdaten zugreifen. Nach besagter Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts ist das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers hinreichend gewahrt, wenn sich der Arbeitgeber bei von ihm bezahlten Dienstgesprächen und Privatgesprächen aus dienstlichem Anlass auf die Erfassung von Beginn, Ende und Dauer des Telefonats und die Zielnummer beschränkt. Bei vom Arbeitnehmer zu zahlenden reinen Privatgesprächen ist es nach dem Bundesarbeitsgericht zulässig, wenn zusätzlich zum Beginn, Ende und Dauer des Privattelefonats zu Abrechnungs-zwecken die Zahl der Privatgespräche, die Summe der Gebühreneinheiten und die Gebühren selbst erfasst werden. Die Zulässigkeit der Kontrolle von Privatgesprächen aus dienstlichem Anlass hat das Bundesarbeitsgericht u. a. damit begründet, dass der Arbeitnehmer sich vor dem Einblick in seine Privatsphäre durch den Arbeitgeber durch Kenntniserlangung der Zielnummer und damit des Anschlussinhabers oder Gesprächsteilnehmers dadurch schützen könne, dass er das Gespräch als kostenpflichtiges reines Privatgespräch führt, bei welchem die Zielnummer nicht erfasst wird. Zur Begründung der Zulässigkeit der Kontrolle reiner Privatgespräche hat das Bundesarbeitsgericht angeführt, dass der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber den Einblick seine Privatsphäre dadurch verwehren könne, dass er von rein privat geführten Telefonaten absieht.

Auch bei der Kontrolle von Telefonverbindungsdaten ist zu beachten, dass eine lückenlose Totalüberwachung des Arbeitnehmers unzulässig ist. Aus diesem Grund muss auch bei der Überwachung des Telefonverhaltens des Arbeitnehmers unbedingt auf das rechte Maß der Telefonüberwachung (z.B. stichprobenhafte Kontrollen) geachtet werden.

e. Was müssen Arbeitgeber bei der Auslesung von Telefonverbindungsdaten von Berufsgeheimnisträgern beachten?

Die nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 27.05.1986 (Az. 1 ABR 48/84) zulässige Erfassung der Zielnummer bei Dienstgesprächen ist nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 13.01.1987 (Az. 1 AZR 287/85) dahingehend einzuschränken, dass die Erfassung der Zielnummer bei Dienstgesprächen ausnahmsweise dann unzulässig ist, wenn der beschäftigte Arbeitnehmer an das strafrechtlich nach § 203 Abs. 1 StGB (Verletzung von Privatgeheimnissen) geschützte Berufsgeheimnis gebunden ist, da der beschäftigte Geheimnisträger zur Geheimniswahrung auch gegenüber seinem Arbeitgeber verpflichtet ist. In diesen Fällen ist der Arbeitgeber kraft seiner Fürsorgepflicht verpflichtet alles zu unterlassen, was den Arbeitnehmer in einen Konflikt mit seiner Geheimhaltungs-pflicht bringen kann. Der Arbeitgeber darf keine Auskunft darüber verlangen, wer den Arbeitnehmer in seiner Eigenschaft als Berufsgeheimnisträger in Anspruch genommen hat.

Das Bundesarbeitsgericht hat in besagter Entscheidung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, die Arbeitsbedingungen so zu gestalten, dass der Berufsgeheimnisträger (angestellter Dipl.-Psychologe) seiner Geheimhaltungspflicht nachkommen kann und bei der Erfüllung seiner Arbeitspflicht mit den ihm zur Verfügung gestellten Arbeitsmitteln nicht notwendig und unvermeidbar von ihm zu wahrende fremde Geheimnisse offenbart. Durch die Erfassung der Zielnummer könne sich der Arbeitgeber Kenntnisse von einem fremden Geheimnis verschaffen, zu deren Wahrung der Arbeitnehmer verpflichtet ist. Maßgeblich sei, ob über die erfasste Zielnummer der Anschlussinhaber ermittelt werden kann, weshalb es unerheblich sei, dass der Auswerter der Telefongespräche von der Ermittlung des Gesprächsteilnehmers absehen soll, da eine solche Weisung jederzeit abänderbar ist.

Das Bundesarbeitsgericht geht in seiner Entscheidung sogar soweit, dass in den Fällen, in denen nicht der Anschlussinhaber Gesprächspartner des Berufsgeheimnisträgers war, ein zum persönlichen Lebensbereich gehörendes Geheimnis des Anschlussinhabers darin liege, dass ein Familienmitglied oder Verwandter des Anschlussinhabers die Dienste des Berufsgeheimnisträgers in Anspruch nimmt. Zur Wahrung dieses Berufsgeheimnisses sei der Berufsgeheimnisträger verpflichtet. Werde die Zielnummer des Telefongesprächs schon durch das Anwählen der Nummer und das Zustandekommen des Gesprächs erfasst, so führt bereits die Ausgestaltung der Telefonanlage dazu, dass der Berufsgeheimnisträger ein fremdes geheimhaltungspflichtiges Geheimnis offenbart. Hierfür sei auch irrelevant, dass der Auswerter der Telefongespräche seinerseits zur Verschwiegenheit verpflichtet ist.

Nach dem Bundesarbeitsgericht sind bei Berufsgeheimnisträgern deshalb die sonst grundsätzlich datenschutzrechtlich zulässigen Leistungskontrollen von Arbeitnehmern ausnahmsweise unzulässig. Das Bundesarbeitsgericht hat ausdrücklich klargestellt, dass die Verarbeitung personenbezogener Daten des Berufsgeheimnisträgers sich nicht mehr im Rahmen der Zweckbestimmung des Arbeitsverhältnisses hält und daher datenschutzrechtlich unzulässig ist. Aus diesem Grund lässt sich die Erfassung der Zielnummer nicht über § 32 Abs. 1 BDSG rechtfertigen.

Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung die Unzulässigkeit der vollständigen Erfassung der Zielnummern für unzulässig erachtet. Vor diesem Hintergrund dürfte es zulässig sein, einen Teil der Zielnummer auch bei Berufsgeheimnisträgern zu erfassen. Dies ist durch die Erfassung der Vorwahl und lediglich eines Teils der Rufnummer möglich, wobei wegen der Geheimhaltungsverpflichtung von Berufsgeheimnisträgern zu bedenken ist, dass auch bei der Erfassung lediglich eines Teils der Zielnummer der Anschlussinhaber nicht ermittelbar sein darf.

f. Darf der Arbeitgeber den Gesprächsinhalt von Telefonaten des Arbeitnehmers zur Kenntnis nehmen und aufzeichnen?

Dies darf der Arbeitgeber nicht. Vom allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers ist auch das „Recht am eigenen Wort“ erfasst. Ein Zugriff des Arbeitgebers auf den Gesprächsinhalt, beispielsweise durch heimliches (vorher nicht mitgeteiltes) Mithören oder aber die Aufzeichnung von Gesprächen verletzt das „Recht am eigenen Wort“ des Arbeitnehmers unabhängig davon, ob es sich um ein Dienst- oder Privatgespräch handelt.

Allein die Information des Arbeitnehmers über die Mithör- und Aufzeichnungsmöglichkeit rechtfertigt noch nicht die Persönlichkeitsrechtsverletzung. Hierzu bedarf es der vorherigen Einwilligung des Arbeitnehmers betreffend das Mithören und Aufzeichnen von Telefonaten. Im Übrigen muss der Eingriff in das Persönlichkeitsrecht nach Inhalt, Form und Begleitumständen verhältnismäßig sein. Ein berechtigtes Interesse am Mithören von Telefongesprächen von Arbeitnehmern hat das Bundesarbeitsgericht (Beschl. v. 30.08.1995 – 1 ABR 4/95) bei vom Arbeitnehmer extern geführten Telefongesprächen anerkannt, wenn das Mithören in Gegenwart des Arbeitnehmers zu Ausbildungszwecken erfolgt.

g. Darf der Arbeitgeber social media-Aktivitäten des Arbeitnehmers überprüfen?

Die Zulässigkeit der Kontrolle von social media-Aktivitäten von Bewerbern und Arbeitnehmern richtet sich nach § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG. Für Bewerber folgt dies aus § 3 Abs. 7 Nr. 11 BDSG, wo definiert ist, dass zu den Beschäftigten i. S. d. BDSG auch Bewerber zählen. § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG lässt die Erhebung personenbezogener Daten zur Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses im Rahmen des Erforderlichen zu.

Unproblematisch ist der Zugriff des Arbeitgebers auf solche Daten, die er ohne Anmeldung in einem Netzwerk über eine Suchmaschinenanfrage erheben kann. Diese Daten sind allgemein zugänglich.

Anders sieht dies hingegen dann aus, wenn der Arbeitgeber auf vom Bewerber/Arbeitnehmer genutzte soziale Netzwerke zugreifen will, für die er sich erst anmelden muss. Hierbei ist zwischen freizeitorientierten (z. B. Facebook und StudiVZ) und berufsorientierten Netzwerken (z. B. Xing oder Linkedin) zu differenzieren. Die Erhebung personenbezogener Daten durch Zugriff auf freizeitorientierte Netzwerke ist unzulässig. Demgegenüber ist der Zugriff auf berufsorientierte Netzwerke zulässig, so lange es sich nicht um ein nur für „Freunde“ einsehbares Profil handelt. 

h. Wann sind Tor- und Taschenkontrollen erlaubt?

Torkontrollen – auch Taschenkontrollen genannt – betreffen regelmäßig die gesamte Belegschaft und werden als nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG mitbestimmungspflichtige Maßnahme in Betriebsvereinbarungen geregelt. Arbeitgeber und Betriebsrat sind verpflichtet, das allgemeine Persönlichkeitsrecht der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer zu achten (§ 75 Abs. 2 S. 1 BetrVG). Auch bei der Abfassung von Betriebsvereinbarungen, die Tor- und Taschenkontrollen betreffen, kommt es daher darauf an, ob die Regelung zur Tor- und Taschenkontrolle ein noch zulässiger Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers ist. Dies hängt davon ab, ob die Tor- und Taschenkontrolle den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt. Das Bundesarbeitsgericht hat in dem Vorlagebeschluss vom 09.07.2013 (Az. 1 ABR 2/13 (A)) die folgende Regelung der Durchführung von Tor und Taschenkontrollen in einer Betriebsvereinbarung für wirksam und verhältnismäßig erachtet:

 

„4.

Durchführung der Torkontrollen:

4.1.

Zum Schutze des persönlichen und betrieblichen Eigentums werden aus den Ausgangsdrehkreuzen durch dazu bestimmten Personen Kontrollen durchgeführt. Alle Betriebsangehörigen haben auf Verlangen über Betriebsprodukte in ihrem Besitz einen Nachweis vorzuzeigen (Kassenbon Personalverkauf).

4.2.

Durch die beim Verlassen des Werkes notwendige Öffnung der Drehkreuze mittels des Werksausweises wird eine Auswahl der zu kontrollierenden Personen über einen Zufallsgenerator getroffen. Der Kontrollzyklus wird dem Betriebsrat mitgeteilt. Bei Verlassen des Werksgeländes über die Pforte kann ebenfalls jederzeit eine Kontrolle durchgeführt werden.

4.3.

Die Kontrolle findet im Pförtnerraum an einer nicht einsehbaren Stelle statt. Die Kontrolle bezieht sich auf die Durchsicht mitgeführter Behältnisse, Jacken- und Manteltaschen. In begründeten Verdachtsfällen wird der Mitarbeiter aufgefordert, sämtliche Kleidertaschen (Hosen und Kleider) zu leeren. Weigert sich der Mitarbeiter, dem nachzukommen, kann die Kontrolle auf Veranlassung der Firma, durch die zuständige Polizei durchgeführt werden. Über jede durchgeführte Kontrolle wird ein Protokoll angefertigt. Dieses Protokoll ist von demjenigen zu unterzeichnen, der die Kontrolle durchgeführt hat und von dem/der betroffenen Mitarbeiter/in gegenzuzeichnen. Es dient als Nachweis der Durchführung sowie hinsichtlich etwaig beschlagnahmter Gegenstände.“

Das Bundesarbeitsgericht hat die Verhältnismäßigkeit der Tor- und Taschenkontrollen wie folgt begründet:
- 1890 Diebstähle innerhalb von 1 Jahr haben zu Schaden von ca. 250.000,00 € geführt
- daraufhin zum Schutz des Eigentums des Arbeitgebers geschlossene Betriebsvereinbarung zur Tor- und Taschenkontrolle beeinträchtigt allgemeines Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer geringfügig wg.

  • Auswahl der zu kontrollierenden Personen durch Zufallsgenerator → Dadurch: Vermeidung von Stigmatisierung wg. Klarstellung, dass Kontrolle nicht durch Verhalten der jeweils kontrollierten Person veranlasst
  • Durchführung der Kontrollmaßnahmen in dem von außen nicht einsehbaren Pförtnerraum → Dadurch: Gewährleistung, dass Beobachtung der Kontrolle durch andere Arbeitnehmer nicht möglich
  • Staffelung der Kontrollintensität in der Betriebsvereinbarung und Abhängigkeit der Kontrollintensität von konkreten Verdachtsumständen (zuerst Sichtkontrolle mitgeführter Behältnisse, Leerung sämtlicher Kleidertaschen; erst bei begründetem Verdacht Durchführung der Kontrollmaßnahmen durch Polizei bei Weigerung des Arbeitnehmers)
  • angemessener Kontrollzyklus (Kontrolle von 86 Arbeitnehmern an 30 Tagen innerhalb eines Jahres)
  • keine Unverhältnismäßigkeit der Tor- und Taschenkontrolle dadurch, dass Kontrolle ggf. durch externe Sicherheitsmitarbeiter und ohne Hinzuziehung eines Betriebsratsmitglieds erfolgt, da Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers genauso hoch bei Kontrolle durch eigene Mitarbeiter und Beisein des Betriebsrats

Datenschutzrechtliche Belange der Arbeitnehmer wären durch die Protokollierungsregelung (Ziffer 4.3. der Betriebsvereinbarung zur Tor- und Taschenkontrolle) nicht betroffen, da mit der verhältnismäßigen Betriebsvereinbarung zur Tor- und Taschenkontrolle eine andere Rechtsvorschrift i. S. v. § 4 Abs. 1 BDSG vorliegt, die die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten erlaubt bzw. anordnet.

Auf der Grundlage einer solchen Betriebsvereinbarung durchgeführte Tor- und Taschenkontrollen sind daher unproblematisch möglich.

i. Wann sind Spindkontrollen erlaubt?

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urt. v. 20.06.2013 – 2 AZR 546/12) sind Spindkontrollen bei Bestehen eines Diebstahlsverdachts an sich nicht unzulässig, so lange sie nicht heimlich in Abwesenheit des Arbeitnehmers durchgeführt werden. Heimlich durchgeführte Spindkontrollen sind wegen des mit ihnen eingehergehenden erheblichen Eingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers selbst dann unzulässig, wenn die Spindkontrolle im Beisein eines Betriebsratsmitglieds erfolgt und die Spindkontrolle zuvor von dem Betriebsratsvorsitzenden und einem weiteren Betriebsratsmitglied für zulässig erachtet worden sind. Der Eingriff in die Privatsphäre des Arbeitnehmers sei umso stärker je mehr Personen ohne sein Einverständnis an dem Eingriff beteiligt sind. Das Bundesarbeitsgericht geht davon aus, dass die an sich mögliche Spindkontrolle durch deren heimliche Vornahme unverhältnismäßig ist. Die in Anwesenheit des Arbeitnehmers durchgeführte Spindkontrolle sei gegenüber der heimlich durchgeführten Spindkontrolle das mildere Mittel. Mit Einwilligung des Arbeitnehmers sollen Spindkontrollen nach dem Bundesarbeitsgericht dagegen möglich sein. Unzulässig, weil nicht erforderlich sind heimliche Spindkontrollen nach dem Bundesarbeitsgericht immer dann, wenn der Arbeitgeber eine sich an die heimliche Spindkontrolle anschließende Taschen- und Personenkontrolle beabsichtigt, um den Arbeitnehmer beim Entwenden des Diebesguts auf frischer Tat zu ertappen.

Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung sind Spindkontrollen demnach nur erlaubt
1. mit Einwilligung des Arbeitnehmers oder
2. sofern der Arbeitnehmer keine Einwilligung erteilt hat,

  • im Beisein des Arbeitnehmers
  • ohne Hinzuziehung weiterer Personen und
  • ohne Durchführung zusätzlicher, sich an die Spindkontrolle anschließende Kontrollmaßnahmen

j. Darf der Arbeitgeber bei Außendienstmitarbeitern Ortungsdienste einsetzen, um deren Effektivität zu überwachen?

Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg hat sich in seiner Entscheidung vom 25.10.2002 (Az. 5 Sa 59/00) für die Zulässigkeit der Überwachung der Arbeitsleistungen von Arbeitnehmern mittels eines GPS-Geräts ausgesprochen.

In dem vom Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg entschiedenen Fall ging es um einen im Außendienst tätigen Arbeitnehmer, bei dem innerhalb von weniger als 3 Jahren ein Umsatzrückgang von über 50 % zu verzeichnen war. Der Arbeitgeber kontrollierte die vom Arbeitnehmer in den Besuchs- und Tagesberichten gemachten Angaben, indem er von dem am Fahrzeug des Arbeitnehmers angebrachten GPS-Geräten ein Bewegungsprofil des Arbeitnehmers erstellen ließ. Das GPS-Gerät zeichnete das Bewegungsprofil des Arbeitnehmers vom 31.08.1999, 08:05 Uhr bis zum 04.09.1999, 21:43 Uhr auf. Die Aufzeichnung endete, da der Speicher des GPS-Geräts voll war.

Das Landesarbeitsgericht hat den damit verbundenen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des betroffenen Arbeitnehmers datenschutzrechtlich (§ 28 BDSG a. F. = § 32 BDSG) für zulässig erachtet, da das Interesse des Arbeitgebers an der Beobachtung des Arbeitnehmers über einen längeren Zeitraum hinweg überwog, um feststellen zu können, ob der Arbeitnehmer seine Tätigkeit im vertraglich geschuldeten Umfang erfüllt, da hieran wegen der Umsatzentwicklung berechtigte Zweifel bestanden. Das anerkennenswerte Interesse des Arbeitgebers rechtfertige auch die heimliche Überwachung des Arbeitnehmers mittels GPS. Dies hat das LAG auf folgende Umstände gestützt:

  • Überwachung des Arbeitnehmers mittels GPS mit dessen Einwilligung ungeeignet zur Aufdeckung von Arbeitspflichtverletzungen, da Arbeitspflichtverletzungen nur kurzfristig hätten verhindert werden können, da GPS-Überwachung aus Kostengründen nicht auf Dauer hätte durchgeführt werden können.
  • Nachfrage bei Kunden bezüglich der vom Arbeitnehmer in den Besuchs- und Tagesberichten gemachten Angaben hätte bei Kunden Misstrauen in Redlichkeit des Arbeitnehmers offenbart, wodurch Persönlichkeitsrecht stärker beeinträchtigt worden wäre als durch heimliche GPS-Überwachung; i.Ü. auch deshalb kein milderes Mittel, da Tätigkeit des Arbeitnehmers als Außendienstmitarbeiter durch derartige Nachfragen bei Kunden in Zukunft erschwert worden wäre.
  • Beobachtung durch Detektiv nicht möglich, da genaue Grenzziehung zwischen beruflicher und privater Sphäre nicht möglich, so dass Beobachtung der Privatsphäre nicht hätte ausgeschlossen werden können. Bei Beobachtung durch Detektiv ist Arbeitnehmer unmittelbares Objekt der Beobachtung, so dass dessen Verhalten vollumfänglich erfasst worden wäre. Bei GPS-Überwachung demgegenüber keine umfassende Beobachtung aller Verhaltensweisen, da lediglich jeweiliger Standort eines bestimmten Fahrzeugs ermittelt wird. Rückschlüsse auf Verhalten nur möglich wenn Fahrer des Fahrzeugs feststeht, allerdings nur insoweit, als es um die Feststellung geht, zu welcher Zeit sich Arbeitnehmer mit Fahrzeug an welchem Ort aufhält. Sonstiges Verhalten des Arbeitnehmers innerhalb und außerhalb des Fahrzeugs nicht Gegenstand der Beobachtung und Kenntnis bezüglich des Verhaltens nur bei Kenntnis weiterer Umstände durch Rückschlüsse möglich.
  • Wegen Geringfügigkeit des Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers überwog Arbeitgeberinteresse das Interesse des Arbeitnehmers, durch heimliche Maßnahmen verschont zu bleiben. Unschädlich, dass Empfangsgerät wider Erwarten nach bereits 3-4 Tagen voll war und dadurch Aufzeichnung bis Samstag, dem 04.09.1999 möglich war. Zwar kein berechtigtes Interesse an GPS-Überwachung am Wochenende (Arbeitnehmer durfte Fahrzeug auch privat nutzen). Da Privatbereich des Arbeitnehmers nur am Rande betroffen war und derart weitgehende Überwachung nicht beabsichtigt war, sind GPS-Aufzeichnungen verwertbar. Dies gelte auch für die vor dem Wochenende erfolgte Rund-um-die-Uhr-Bewachung, da mangels feststehender Arbeitszeiten des Arbeitnehmers eine zeitliche Trennung zwischen dienstlichem und privatem Bereich ohnehin nicht vorgenommen werden konnte.

k. Wann darf der Arbeitgeber den Arbeitnehmer durch einen Detektiv überwachen lassen? Macht es bei der Überwachung durch einen Detektiv einen Unterschied, ob dieser Bildmaterial anfertigt oder nicht?

Die Zulässigkeit der Überwachung des Arbeitnehmers durch Detektive sowie die Zulässigkeit der Anfertigung von Bild- und Videoaufnahmen durch diese hängt davon ab, ob es um die Aufdeckung von Straftaten (§ 32 Abs. 1 S. 2 BDSG) oder darum geht, ob besagte Maßnahmen für die Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses (§ 32 Abs. 1 S. 1 BDSG) erforderlich sind. Im erstgenannten Fall reichen die Befugnisse des Arbeitgebers weiter als im letztgenannten Fall.

Nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 19.02.2015 (Az. 8 AZR 1007/13) ist vom allgemeinen Persönlichkeitsrecht auch das Recht am eigenen Bild erfasst, wozu auch das Selbstbestimmungsrecht eines jeden Menschen gehöre, darüber zu entscheiden, ob Filmaufnahmen von ihm gemacht und möglicherweise verwendet werden dürfen. Personenbezogene Daten seien durch die Observation der Klägerin sowie die Bildaufnahmen und Videoaufzeichnungen erhoben worden. Ob der Eingriff in das Persönlichkeitsrecht rechtswidrig ist oder nicht, sei anhand von § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG zu beurteilen. Nach dieser Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts ist der Einsatz von Privatdetektiven nur dann zulässig ist, wenn der Arbeitgeber den Verdacht der Straftatbegehung im Arbeitsverhältnis auf hinreichend konkrete tatsächliche Anhaltspunkte stützen kann. Derartige Anhaltpunkte sah das Bundesarbeitsgericht nicht. Das Bundesarbeitsgericht sah eine besonders schwere Persönlichkeitsrechtsverletzung darin, dass der bereits durch die Observation entstandene Eingriff in das Persönlichkeitsrecht durch die im Rahmen der Observation gefertigten Videoaufnahmen noch verstärkt worden sei und die Aufnahmen heimlich und ohne Einwilligung der Klägerin gemacht worden seien.

In dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall ging es um den Verdacht des Vortäuschens der Arbeitsunfähigkeit durch den Arbeitnehmer und den damit verbundenen Betrug zu Lasten des Arbeitgebers in Bezug auf die Kosten der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall.

Das Bundesarbeitsgericht hat sich in seiner Entscheidung nicht dazu geäußert, ob die Observation durch einen Detektiv und die Anfertigung von Bildaufnahmen und Videoauf-zeichnungen durch diesen auch dann möglich ist, wenn es nicht um die Aufdeckung einer Straftat (§ 32 Abs. 1 S. 2 BDSG) geht. Wie beim Lesen von E-Mails durch den Arbeitgeber (siehe 5. a.) wird es darauf ankommen, ob die Observation durch einen Detektiv und die Anfertigung von Bild- und Videomaterial für die Durchführung des Beschäftigungsverhält-nisses erforderlich i. S. v. § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG ist. Wegen der Unverhältnismäßigkeit der permanenten Überwachung des Arbeitnehmers ist die Observation des Arbeitnehmers durch einen Detektiv im Rahmen von Leistungskontrollen allenfalls dann zulässig, wenn sich die Observation auf sehr kurze Zeitfenster bezieht und vom Detektiv keine Bildaufnahmen und Videoaufzeichnungen angefertigt werden.

l. Wie verhält es sich mit der Videoüberwachung?

Bei der Videoüberwachung ist zwischen der Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Räume und nicht öffentlich zugänglicher Räume zu unterscheiden. Die Zulässigkeit der Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Räume richtet sich nach § 6 b BDSG, die Videoüberwachung nicht öffentlich zugänglicher Räume demgegenüber nach § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG bzw. § 32 Abs. 1 S. 2 BDSG.

Öffentlich zugängliche Räume sind allgemeine Bereiche innerhalb und außerhalb von Gebäuden, die von einem unbestimmten und nur nach allgemeinen Merkmalen abgrenzbaren Personenkreis betreten und genutzt werden können und ihrem Zweck nach auch dazu bestimmt sind. Öffentlich zugänglich sind beispielsweise folgende Räumlichkeiten:

  • Verkaufsräume von Geschäften
  • Kaufhäuser
  • Tankstellen
  • Einkaufspassagen
  • Restaurants
  • Schalterhallen von Banken 
  • Hotelfoyers
  • Flughäfen
  • Bahnhofshallen
  • Bahnsteige
  • Spielhallen
  • Straßen und Parks

Achtung! Befinden sich in solchen öffentlich zugänglichen Räumen Arbeitsplätze, so sind die Vorgaben von § 6 b BDSG auch bei der Beobachtung von Arbeitnehmern zu beachten.

Die Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Räume ist bei Vorliegen folgender Voraussetzungen zulässig:

1. Videoüberwachung für einen der folgenden Zwecke erforderlich ist

  • zur Aufgabenerfüllung öffentlicher Stellen (§ 6b Abs. 1 Nr. 1 BDSG)
  • zur Wahrnehmung des Hausrechts (§ 6b Abs. 1 Nr. 2) oder
  • zur Wahrnehmung berechtigter Interessen für konkret festgelegte Zwecke (§ 6 b Abs. 1 Nr. 3 BDSG)

→ alle rechtlichen, wirtschaftlichen oder ideellen Interessen, auch Gefahrenabwehr (z. B. Verhütung von Vandalismus in öffentlichen Verkehrsmitteln oder von Vermögensdelikten in Kaufhäusern)

2. Interessenabwägung, d. h.: keine Anhaltspunkte dafür, dass schutzwürdige Interessen der von der Überwachung betroffenen Person überwiegen.

Bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Videoüberwachung kommt es maßgeblich darauf an, ob das Interesse des Arbeitgebers dasjenige des von der Videoüberwachung betroffenen Arbeitnehmers überwiegt. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um eine Videoüberwachung in öffentlich zugänglichen Räumen oder in nicht öffentlich zugänglichen Räumen handelt. In beiden Fällen ist zu beachten, dass eine Videoüberwachung zur Leistungskontrolle des Arbeitnehmers unzulässig ist. Bei der Videoüberwachung in öffentlich zugänglichen Räumen kommen die Videoüberwachung sowie die Verwendung des dabei gewonnenen Bildmaterials allerdings zur Aufdeckung und Verhinderung von Straftaten auch gegenüber Arbeitnehmern in Betracht, z. B. wenn ein Kaufhaus die Videoüberwachung erkennbar zur Verhinderung und Aufdeckung von Ladendiebstahl einsetzt.

Stand: April 2016