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Fachanwalt für Arbeitsrecht
LAG Köln (Urteil vom 11.02.2025 – 7 Sa 635/23) entschied klar:
Ein Fahrausweisprüfer (AN), seit 2009 beim Arbeitgeber (AG) beschäftigt, war laut Arbeitsvertrag verpflichtet, Arbeits- und Pausenzeiten korrekt per App in das betriebsseitig zur Verfügung gestellte Zeiterfassungssystem einzutragen.
Dem AG wurde zugetragen, dass der AN während der Arbeitszeit private Dinge unternahm. Daraufhin wurde eine Detektei für zunächst 5 Tage beauftragt, die Angaben zu prüfen. Nachdem die Detektei fündig wurde, wurde sie umfangreicher beauftragt, und sollte weitere 2 bis 3 Wochen Beweise sammeln.
Danach erfolgte eine Anhörung des AN und dessen Konfrontation mit den Beweisen. Das erfolgte zusammen mit dem Betriebsratsvorsitzenden. Es folgte die fristlose Kündigung des AN im Jahr 2023
Der AN klagte über 2 Instanzen – und verlor beide. Er muss zum Dank jetzt auch noch die Detektivkosten von rund € 21.000 dem AG erstatten. So geht Arbeitsrecht.
Nein. Da hat ein AG einfach mal alles richtig gemacht, was auch gar nicht so schwer ist.
Was hat sich zugetragen (Kursivschrift = offizielle Zitate aus dem Urteil des LAG Köln):
Die Beklagte hat behauptet, im Rahmen von zwei Austauschgesprächen am 07. und 15.07.2022 mit dem bei ihr tätigen Sicherheitsunternehmen W Security GmbH sei zufällig aufgefallen, dass Unregelmäßigkeiten in Bezug auf die Arbeitszeiterfassung sowie die tatsächlich geleistete Arbeitszeit des Klägers bestanden. So sei von den Mitarbeitern der W Security GmbH unter anderem berichtet worden, dass seitens des Klägers während der Arbeitszeit Besuche im Fitnessstudio, in der Hü Moschee und beim Friseur durchgeführt worden seien. Auch seien private Fotoshootings erwähnt worden, die vom Kläger während seiner vertraglich geschuldeten Arbeitszeiten am Rhufer abgehalten worden seien.
Für eine ordnungsgemäße, legale Überwachung eines AN durch eine Detektei braucht man einen guten Grund. Diesen Grund hat man dann, wenn man einen Anfangsverdacht hat. Dieser Anfangsverdacht muss in das gerichtliche Verfahren eingebracht werden, indem man als AG behauptet, dass einem jemand erzählt hat, dass ein Arbeitnehmer während der Arbeitszeit gar nicht gearbeitet hat. Hat man einen solchen Anfangsverdacht nicht, ist die Überwachung durch die Detektei nicht erlaubt und möglicherweise führt die Überwachung dann zu nicht verwertbaren Ergebnissen und möglicherweise auch zu Schadenersatzansprüchen des AN dem AG gegenüber. Deshalb hat hier der Arbeitgeber alles richtig gemacht.
Die Detektei begann im November 2022 für fünf Tage während der vertraglichen Arbeitszeiten damit, den Ausweisprüfer zu observieren. An den entsprechenden Tagen (04.11.2022, 07.11.2022, 08.11.2022, 09.11.2022, 11.11.2022) wurden mehrfach Arbeitszeitverstöße festgestellt.
Dass zunächst nur an fünf Tagen die Überwachung angeordnet wurde, ist daraufhin zurückzuführen, dass eine direkt einmonatige Überwachung unverhältnismäßig gewesen wäre und dann wiederum als nicht ordnungsgemäße Überwachung angesehen werden würde. Es macht also viel mehr Sinn als AG vorzutragen, dass die erste Beauftragung nur über eine relativ kurze Zeitdauer angeordnet worden ist, wie hier konkret fünf Tage. Wird dann was festgestellt, kann man die Überwachung verlängern.
Daraufhin wurde die Detektei beauftragt, den Kläger über einen weiteren Zeitraum (02.12.2022 - 16.12.2022) zu überwachen, um so ein wirklich verlässliches Ergebnis zu erlangen.
Der AN hat sich mehrfach an der Adresse seiner Freundin oder in Bäckereien/Cafés aufgehalten. Mehrfach hat er längere Pausen gemacht, als in der App von ihm eingetragen. Nachweise oder Berichte über etwaige Fahrausweiskontrollen in diesen Zeiträumen liegen nicht vor. Im Rahmen seiner Anhörung habe der Kläger für die genannten Zeiten lediglich pauschale Schutzbehauptungen vorgebracht und die ihm vorgehaltenen Sachverhalte insgesamt nicht erklären können.
Folgendes wurde genau ermittelt:
04.11.2022 38 Minuten, am 07.11.2022 61 Minuten, am 08.11.2022 94 Minuten, am 09.11.2022 160 Minuten, am 11.11.2022 150 Minuten, am 02.12.2022 167 Minuten, am 05.12.2022 31 Minuten, am 06.12.2022 103 Minuten, am 07.12.2022 61 Minuten, am 08.12.2022 134 Minuten, am 09.12.2022 61 Minuten, am 12.12.2022 138 Minuten, am 13.12.2022 41 Minuten, am 14.12.2022 56 Minuten, am 15.12.2022 52 Minuten und am 16.12.2022 insgesamt 207 Minuten seiner Arbeit nicht nachgekommen und habe auch entsprechende Pausen nicht eingetragen, so dass er dennoch die volle arbeitsvertraglich vereinbarte Vergütung bezogen habe.
Jetzt steht fest, für welche Zeiträume der AN Gehalt bekommen hat, obwohl er dafür keine Gegenleistung erbracht hat. Das muss sich klar aus den Ermittlungen der Detektei ergeben. Hier waren es erhebliche Zeiträume. Sicher ist, „viel hilft viel“. Man kann auch mit zeitlich geringeren Umfängen einen Arbeitszeitbetrug nachweisen und die Kündigung gewinnen. Aber klar ist auch:
Je länger der Arbeitnehmer beschäftigt ist, hier immerhin seit 2009,
und je weniger belastet das Arbeitsverhältnis in der Vergangenheit war (so wie hier, denn es sind keine Arbeitsverfehlungen/Abmahnungen aus der Vergangenheit bekannt),
desto größer muss der Arbeitszeitbetrug sein,
um eine fristlose Kündigung zu begründen.
Ansonsten kommt das ein oder andere Arbeitsgericht auch gerne zu dem Schluss, dass der Arbeitszeitbetrug nicht groß genug ist, sodass eine Abmahnung ausreichen würde.
Hier: Alles richtig gemacht und so lange den AN überwacht, bis es „passt“. Auch wenn es viel Geld kostet.
Auch habe der stellvertretende Vorsitzende (des Betriebsrats, Anm.d.Red.) an der Anhörung des Klägers am 20.12.2022 teilgenommen und daher bereits umfassende Kenntnis über den Kündigungssachverhalt gehabt.
Diese Feststellung in den Urteilsgründen liegt zugrunde, dass der Kläger vor Ausspruch der Kündigung angehört worden ist und zwar zu den Arbeitszeitverstößen.
Warum wurde das gemacht?
Wir Juristen unterscheiden die sogenannte „Tatkündigung“ von der „Verdachtskündigung“. Beide, nebeneinander und gleichzeitig, wurden hier vom Arbeitgeber ausgesprochen. Das ist sehr, sehr clever und empfehlen wir regelmäßig auch unseren AG in diesen Konstellationen.
Eine „Tatkündigung“ spricht man dann aus, wenn die Tat (Betrug, Diebstahl, Unterschlagung) vom Arbeitgeber 100% sichert nachgewiesen werden kann. Wenn also ein Diebstahl vorliegt, kann man wegen der Tat Diebstahl kündigen.
Da man als AG in der Regel nicht sicher weiß, ob man die Tat vor Gericht nachweisen kann, da man nicht weiß, ob Beweismittel angegriffen werden oder Zeugen wirklich das aussagen, was sie einem im Vorgespräch erzählt haben, oder Zeugen bis zur Verhandlung sterben (oder selbst gekündigt werden, selber kündigen usw.), kann man auch immer gleichzeitig und neben der Tatkündigung eine Verdachtskündigung aussprechen.
Die Verdachtskündigung ist immer dann für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausreichend, wenn alleine der dringende Verdacht einer Tat ausreichend ist, das Vertrauen des AG in den AN so zu erschüttern, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann.
Es reicht also aus, einen dringenden Verdacht zu haben, der allerdings auf nachweisbaren Tatsachen begründet sein muss, um ein Arbeitsverhältnis zu beenden.
Das bedeutet, dass immer neben der Tatkündigung die Verdachtskündigung ins Auge gefasst werden muss.
Voraussetzung einer Verdachtskündigung ist allerdings, dass man alles unternommen hat, um die Tat tatsächlich nachweisen zu können. Ein sehr wichtiges Mittel, um die Tat nachweisen zu können, ist, dass man den Arbeitnehmer zu dem dringenden Verdacht anhört.
Hört man also einen Arbeitnehmer nicht an und möchte trotzdem wegen des dringenden Verdachts einer Tat kündigen, dann ist die Verdachtskündigung allein deshalb unwirksam, weil man den AN nicht zur Tat angehört hat.
Hier im vorliegenden Fall hat der AG alles richtig gemacht.
Er hat, weil er eine Verdachtskündigung aussprechen wollte, den Arbeitnehmer angehört zum dringenden Verdacht des Arbeitszeitbetrugs und hat dabei sogar, Achtung wichtig, den Betriebsrat mit in das Anhörungsgespräch genommen (muss man nicht machen), sodass der Betriebsrat vollumfänglich über den Verdacht und damit über den Kündigungssachverhalt informiert war.
Deshalb ist auch die Behauptung im Prozess des AN, dass der Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung nicht ordnungsgemäß angehört worden ist (diese Behauptung kommt regelmäßig vom AN-Vertreter), unrichtig.
Denn alleine aufgrund der Anhörung des AN zum dringenden Verdacht unter Beisein des Betriebsratsvorsitzenden, reichte hier dem Gericht aus, um festzustellen, dass auch der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört wurde (zum Ausspruch der Verdachts- und auch der Tatkündigung).
Wenn ich wegen einer Straftat als AG kündigen möchte, ob es sexueller Missbrauch ist, Arbeitszeitbetrug, Diebstahl, Unterschlagung, dann sollte und muss man auch immer die Verdachtskündigung neben der Tatkündigung mit aussprechen.
Die Detektei dokumentierte, dass der Angeklagte mindestens an vier Tagen in erheblichem Umfang private Dinge erledigte. In der App waren diese privaten Zeiten nicht als Pausen eingetragen worden. Für diese Zeiten gab es nachweislich keine dienstlichen Tätigkeiten.
Die Detektei habe für die Observierung des Klägers insgesamt 21.608,90 Euro zzgl. 19 % MwSt. in Rechnung gestellt.
Die Beklagte hat die Kündigung als außerordentliche Tatkündigung und hilfsweise als außerordentliche Verdachtskündigung wegen fortgesetzten Arbeitszeitbetrugs über insgesamt fast 26 Stunden durch den Kläger gerechtfertigt. Angesichts des besonders flagranten Ausmaßes der Arbeitszeitverstöße sei die Kündigung das mildeste Mittel gewesen, um der mangelnden Vertragstreue des Klägers zu begegnen. Dieser habe keinerlei Einsicht gezeigt, sondern versucht, seine schuldhaften Pflichtverletzungen mit zum Teil offenkundig falschen Behauptungen zu rechtfertigen. Sein fortgesetztes Fehlverhalten habe er zu keinem Zeitpunkt bedauert oder Reue gezeigt.
Immer wieder wichtig und häufig vergessen wird, dass auch Richter gerne demjenigen Recht geben, den sie im Recht wähnen. Hier hat es der AG geschafft das Vertrauen auch des Gerichts in den AN zu erschüttern, weil der AN nicht seinen Fehler eingestanden hat, sich nicht entschuldigt hat, nicht Besserung gelobt hat.
All dies führt nachher das Gericht zu dem Ergebnis, dass die Kündigung das letztlich einzige Mittel war, das dem AG verblieben ist. Eine Fortsetzung ist mit einem AN, der einen erst betrügt und dann auch noch weiterhin die Unwahrheit sagt, sich nicht entschuldigt und weiterhin auf seinem nicht bestehenden Recht beharrt, unmöglich. Daher wichtig für alle AG, diese Kleinigkeiten herauszuarbeiten und den Richter so von seiner Sicht der Dinge zu überzeugen.
Das Arbeitsgericht ist ebenfalls zutreffend davon ausgegangen, dass die Observation des Klägers durch die Detektei nach § 26 Abs. 1 S. 2 BDSG zulässig war und ein Beweisverbot nicht besteht.
Selbst wenn man dies anders sehen würde und eine Überwachung des Klägers durch eine Detektei für unzulässig hielte, würde hieraus kein Beweisverbot folgen.
…..
Die Überwachung des Klägers durch Detektive, die beobachten, fotografieren und dokumentieren, sowie die Anbringung eines GPS-Senders an dem während der Schichtzeiten genutzten Dienstfahrzeug stellen zwar einen Eingriff in dessen Persönlichkeitsrechte und das Recht auf informationelle Selbstbestimmung dar. Dieser Eingriff ist aber von geringer Intensität, weil er nur während seiner Schichtzeiten im öffentlichen Verkehrsraum über einen Zeitraum von wenigen Tagen erfolgt ist und praktisch nur das dokumentiert wurde, was jeder beliebige Passant ebenfalls hätte wahrnehmen können. Eine vom Kläger angeführte „Orwell‘sche Überwachung“ lag mitnichten vor. Eine Nichtberücksichtigung der hieraus erlangten Erkenntnisse wäre daher selbst bei der – hier nicht vorliegenden – Rechtswidrigkeit der Überwachung nicht zwingend geboten.
Diese Aussagen des LAG Köln in der Urteilsbegründung sind für AG sehr wichtig, denn sie geben einen Rahmen vor, wo eine unzulässige Überwachung durch eine Detektei trotzdem nicht zu einem Beweisverwertungsverbot führt.
Erst einmal muss klargestellt werden, dass man dann, wenn man zu Unrecht, also ohne ausreichenden Grund, eine Detektei beauftragt, einen Arbeitnehmer zu überwachen, der AG Gefahr läuft, dass die von der Detektei ermittelten Verstöße nicht vor Gericht verwertet werden dürfen. Überwachung ohne Grund = Beweisverwertungsverbot droht.
Das ist dann der Fall, wenn durch die Überwachung in die Persönlichkeitsrechte des AN eingegriffen werden, zum Beispiel in das private Haus fotografiert oder gefilmt wird oder Angehörige mit überwacht werden oder die Überwachung auch außerhalb der Arbeitszeiten stattfinden oder Tracking-Systeme auch für Privat-Pkws verwendet werden.
Hier war das anders.
Zunächst hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass aufgrund der Vorinformation die Beauftragung der Detektei rechtens war.
Aber selbst wenn man das anders sehen würde, würden trotzdem die erhobenen Beweise verwertet werden dürfen.
Hier hat der Arbeitgeber nicht nur beobachten lassen, nicht nur fotografieren und dokumentieren lassen, sondern hat sogar einen GPS-Sender an das Dienstfahrzeug anbringen lassen, um eine Überwachung sicherstellen zu können.
All das wäre, wenn die Überwachung zu Unrecht erfolgt wäre, trotzdem nicht schädlich und man hätte die dadurch ermittelten Beweise vor Gericht trotz allem verwerten dürfen. Dies deshalb, da die Überwachung nur während der Schichtzeiten erfolgten, nur im öffentlichen Verkehrsraum stattfand und einen Zeitraum von nur wenigen Tagen umfasste, also in das Persönlichkeitsrecht des AN nicht schwer genug eingegriffen wurde.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Kammer anschließt, hat der Arbeitnehmer wegen der Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten (§ 280 Abs. 1 BGB) dem Arbeitgeber die durch das Tätigwerden eines Detektivs entstandenen notwendigen Kosten zu ersetzen, wenn der Arbeitgeber aufgrund eines konkreten Tatverdachts einem Detektiv die Überwachung des Arbeitnehmers überträgt und der Arbeitnehmer einer vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung überführt wird. Insofern handelt es sich um keine Vorsorgekosten, die unabhängig von konkreten schadensstiftenden Ereignissen als ständige Betriebsausgabe vom Arbeitgeber zu tragen sind. Nach § 249 BGB erstreckt sich die Schadensersatzpflicht auf alle Aufwendungen des Geschädigten, soweit diese nach den Umständen des Falles als notwendig anzusehen sind. Dazu gehört auch die Abwehr drohender Nachteile, wenn sich insofern konkrete Verdachtsmomente ergeben. § 254 BGB verlangt von einem Geschädigten allerdings die Rücksichtnahme auf das Interesse des Schädigers an der Geringhaltung des Schadens. Daraus folgt, dass der Arbeitgeber nur für die Maßnahmen Erstattungsansprüche hat, die ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Arbeitgeber nach den Umständen des Einzelfalles zur Beseitigung der Störung bzw. zur Schadensverhütung nicht nur als zweckmäßig, sondern auch als erforderlich ergriffen haben würde (BAG, Urteil vom 26.09.2013 – 8 AZR 1026/12 –, Rn. 22, juris).
Dass Detektivkosten vom Arbeitnehmer erstattet werden müssen, hat das BAG schon sehr früh unter anderem im Urteil von 2013 entschieden und auch im Laufe der Jahre immer wieder. Wichtig ist, dass die Grundsätze eingehalten werden, die das Bundesarbeitsgericht aufgestellt hat.
Warum nicht gleich eine Abfindung anbieten?
Eine praktische Frage stellt sich regelmäßig bei solchen Situationen, nämlich ob es sich nicht eher lohnt, die 21.000 Euro, anstatt einer Detektei zu geben, diese als Abfindung vorzusehen. Zusätzlich noch der Betrag für eine anwaltliche Vertretung für immerhin zwei Instanzen und einen möglicherweise unsicheren Ausgang eines Kündigungsschutzrechtsstreits. Wenn man wie hier durch zwei Instanzen geht und verlieren würde, wären das sicherlich Anwalts- und Gerichtskosten in Höhe von 50.000 Euro plus die 20.000 Euro für die Detektei, sodass man sich als AG doch auch die Frage stellen kann, ob man nicht lieber einem AN, den man loswerden will, 70.000 Euro Abfindung anbietet- ohne Streit.
Im vorliegenden Fall scheint jedoch der AN niemals wieder einen Job zu bekommen, der so gemütlich ist wie bei diesem AG und deshalb aller Wahrscheinlichkeit nach mit 70.000 Euro Abfindung nicht einverstanden gewesen wäre, den seit 2009 bestehenden Arbeitsvertrag aufzulösen. Berücksichtigt werden muss zudem das Alter des AN, er war zum Zeitpunkt der Kündigung circa 54 Jahre alt. Auch das spricht gegen eine Abfindungsannahme durch den AN.
Für den AG ist zudem wichtig, wie das nach außen wirkt, wenn herauskommt, dass der AN die ganze Zeit Freizeit anstatt Arbeitszeit leistete und dafür sein Gehalt erhielt und nun zum Dank für den Betrug auch noch eine Abfindung in Höhe von 70.000 Euro. Das frustriert alle guten Mitarbeiter des AG und führt dazu, dass andere womöglich diesem Beispiel folgen.
Aus diesem Grunde kann in einem Fall wie dem vorliegenden das Arbeitsverhältnis nicht durch die Zahlung einer Abfindung aufgehoben werden.
Einem Arbeitgeber gibt dieses Urteil viel.
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