AU-Bescheinigung

I Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

I.1. Inhalt der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

I.2. Richtlinie zur Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

I.3. Tätigkeit/Beruf des AN wichtig für die Erstellung einer AU-Bescheinigung

I.4. Vordatieren der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

I.5. Schadensersatzpflicht des Arztes bei falscher Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

I.6. Welcher Arzt darf Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ausstellen?

I.7. Zeitraum einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

II Beweiswert von ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen

II.1. Erschütterung des Beweiswerts der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

II.2. Keine Erschütterung des Beweiswerts der Arbeitsunfähigkeitsbescheinig

II.3. Folge der erfolgreichen Erschütterung des Beweiswertes

II.4. Kontrollmöglichkeit des Arbeitgebers

II.5. Ausländische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen

II.6. Arbeiten trotz Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung?

 

I Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung dient dazu, dem Arbeitgeber gegenüber nachzuweisen, dass der AN nicht nur krank, sondern auch arbeitsunfähig ist. Der durch Krankmeldung ausfallende AN muss seine Arbeitsunfähigkeit – zumindest, wenn die Erkrankung länger als 3 Tage andauert – dem AG nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz nachweisen. Der AG ist sogar berechtigt, von dem AN schon ab dem ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit einen Nachweis darüber anzufordern.

I.1. Inhalt der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

Hierzu dient die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Die ordnungsgemäß ausgestellte AU-Bescheinigung ist der gesetzlich ausdrücklich vorgesehene und insoweit wichtige Beweis für das Vorliegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit (BAG 01.10.1997 – 5 AZR 726/96).

Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung wird ausschließlich vom behandelnden Arzt ausgestellt und weist den Beginn und die voraussichtliche Dauer der AU aus. Zudem ist eine Angabe zu machen, wann die Arbeitsunfähigkeit festgestellt wurde und ob es sich um eine Erst- oder Folgebescheinigung handelt.

I.2. Richtlinie zur Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

Bezüglich der Erteilung eines ärztlichen Krankenscheins gibt es Richtlinien, an die sich die behandelnden Ärzte zu halten haben. In der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses heißt es in § 2 Abs. 5:

„Die Beurteilung der AU setzt die Befragung der oder des Versicherten durch Ärztin oder den Arzt zur aktuell ausgeübten Tätigkeit und den damit verbundenen Anforderungen und Belastungen voraus. Das Ergebnis der Befragung ist bei der Beurteilung von Grund und Dauer der Arbeitsunfähigkeit zu berücksichtigen. Zwischen der Krankheit und der dadurch bedingten Unfähigkeit zur Fortsetzung der ausgeübten Tätigkeit muss ein kausaler Zusammenhang erkennbar sein. (…)“

Problem: Nur wenige Ärzte halten sich an diese Richtlinie!

I.3. Tätigkeit/Beruf des AN wichtig für die Erstellung einer AU-Bescheinigung

Sieht der Arbeitsvertrag vor, dass der AG dem AN vorübergehend eine andere als die ausgeübte Tätigkeit zuweisen kann, so liegt keine AU vor, wenn die Erkrankung den AN nicht daran hindert, den anderen Aufgaben nachzukommen. Auch das hat der anordnende Arzt zu bedenken und zu erfragen, bevor er eine AU-Bescheinigung ausstellt. Eine solche Ermittlung findet in der Praxis kaum statt, zumal der AN selbst oft gar nicht weiß, welche anderweitigen Beschäftigungen ihm von dem AG zugewiesen werden könnten, und umgekehrt der AG zwar Kenntnis von den betrieblichen Einsatzmöglichkeiten, nicht aber vom Gesundheitszustand oder Grund der Krankheit hat. Um diesen Missstand zu beseitigen, empfiehlt es sich als AG in bestimmten Fällen mit dem behandelnden Arzt Kontakt aufzunehmen und ihm die betrieblichen Einsatzmöglichkeiten aufzuzeigen und AN sollten ihren Arzt immer fragen, welche Tätigkeiten noch ausgeübt werden können.

I.4. Vordatieren der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

Ferner soll der Arzt die AU für eine vor der ersten Inanspruchnahme des Arztes liegende Zeit grundsätzlich (i. S. von „Ausnahmen sind möglich!“) nicht bescheinigen. Nur ausnahmsweise ist eine Rückdatierung des Beginns der AU auf einen vor dem Behandlungsbeginn liegenden Tag oder eine rückwirkende Bescheinigung über das Fortbestehen der Arbeitsunfähigkeit zulässig. Gemäß der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie ist dies nur bis zu drei Tage zulässig.

I.5. Schadensersatzpflicht des Arztes bei falscher AU-Bescheinigung

Insofern sieht § 106 Abs. 3a SGB V ausdrücklich eine Schadenersatzpflicht des Arztes gegenüber dem Arbeitgeber und der Krankenkasse vor, wenn dieser die Arbeitsunfähigkeit fahrlässig oder vorsätzlich attestiert, obwohl die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen. Die wissentliche Ausstellung falscher Bescheinigungen erfüllt zudem den Straftatbestand des § 278 StGB (zur Schadenersatzpflicht LG Darmstadt 19.09.1990 – 9 O 21/89). Werden die Krankenkassen von Arbeitgebern über deren Zweifel informiert, gerät der Arzt in den Fokus der Krankenkasse.

I.6. Welcher Arzt darf Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ausstellen?

Eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung darf grundsätzlich nur von Vertragsärzten erstellt werden. Krankenhausärzte dürfen eine Bescheinigung lediglich unmittelbar nach der Entlassung des Arbeitnehmers aus dem Krankenhaus für einen Zeitraum von bis zu sieben Kalendertagen bescheinigen.

I.7. Zeitraum einer AU-Bescheinigung

Ausweislich der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie sollen Symptome spätestens nach sieben Tagen durch eine Diagnose oder Verdachtsdiagnose ausgetauscht werden. Eine Arbeitsunfähigkeit soll zudem nicht für einen mehr als zwei Wochen im Voraus liegenden Zeitraum bescheinigt werden. Nur in Ausnahmefällen ist eine Bescheinigung von bis zu einem Monat möglich. Folgebescheinigungen sollen spätestens am Tag nach Ablauf der vorherigen Bescheinigung erfolgen.

II Beweiswert von ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen

Der ärztliche Krankenschein ist eine Privaturkunde. Allerdings ist es nicht wie bei anderen Urkunden, dass die Richtigkeit gesetzlich vermutet wird. Jedoch spricht für die inhaltliche Richtigkeit des ärztlichen Attests der Beweis des ersten Anscheins (BAG 19.02.1997 – 5 AZR 83/96).

Der Tatrichter, mithin der Richter beim Arbeitsgericht, kann deshalb im Regelfall den Beweis der Arbeitsunfähigkeit mit der Vorlage der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung als erbracht ansehen (BAG 01.10.1997 – 5 AZR 726/96).

Einziger Trost für den Arbeitgeber ist, dass der Beweis des ersten Anscheins nur zu Gunsten derjenigen AU-Bescheinigungen gilt, die unter Beachtung der Arbeitsunfähigkeitsrichtlinien ausgestellt worden sind. Dass dies nicht der Fall ist, lässt sich in der Regel nur schwer nach- und beweisen.

Der Arbeitgeber hat jedoch die Möglichkeit, den Beweiswert des Krankenscheins zu erschüttern. Dazu muss der AG den Beweis des ersten Anscheins nicht vollumfänglich widerlegen, es reicht aus, wenn er Tatsachen vortragen kann, die den Beweis des ersten Anscheins erschüttern.

II.1. Erschütterung des Beweiswerts der Arbeitsunfähigkeitsbescheinig

Der Beweiswert der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist erschüttert, wenn die vom Arbeitgeber vorgetragenen Tatsachen zu ernsthaften Zweifeln an der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit Anlass geben.

Dies hat dann zur Folge, dass die volle Beweislast für die Arbeitsunfähigkeit wieder beim AN liegt. Bei einem zunächst nicht näher begründeten ärztlichen Beschäftigungsverbot ist der Beweiswert erschüttert, wenn der AN trotz Aufforderung des Arbeitgebers keine ärztliche Bescheinigung darüber beibringt, von welchen konkreten Arbeitsbedingungen der Arzt beim Ausspruch des Beschäftigungsverbots ausgegangen ist und welche Einsatzeinschränkungen bestehen. Denn nur bei Kenntnis dieser Umstände kann der Arbeitgeber prüfen, ob er einem AN andere zumutbare Arbeitsmöglichkeiten zuweist, die dem Beschäftigungsverbot nicht entgegenstehen (BAG 07.11.2007 – 5 AZR 883/06).

Folgende Fallgestaltungen erschüttern die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung:

  • Erteilung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ohne Untersuchung oder nur nach telefonischer Rücksprache (BAG 11.08.1976, BB 77, 119)
  • Ankündigung einer Krankmeldung durch den Arbeitnehmer (BAG 04.10.1978 – 5 AZR 326/77)
  • Krankmeldung nach Ablehnung eines Urlaubsantrags im beantragten Urlaubszeitraum
  • wiederholte Krankmeldung von ausländischen Arbeitnehmern jeweils im Anschluss an den Heimaturlaub
  • Umbuchung eines Urlaubsrückflugs vor Krankschreibung auf den Tag am Ende der Krankschreibung (LAG Hamm 08.06.2005 – 18 Sa 1962/04)
  • wiederholte gemeinsame und gleichzeitige Krankschreibung von Ehegatten nach Urlaubsende
  • Nichtbefolgung einer Vorladung zur vertrauensärztlichen Untersuchung oder durch den medizinischen Dienst der Krankenkassen
  • strapaziöse sportliche Betätigung während der Krankheit
  • mit einer Arbeitsunfähigkeit unvereinbare Freizeitaktivität (Skiurlaub eines Gutachters des medizinischen Dienstes, der wegen Hirnhautentzündung arbeitsunfähig krankgeschrieben ist, BAG 02.06.2006 – 2 AZR 53/05)
  • Arbeit außerhalb der Arbeitsstelle, zum Beispiel in der eigenen Nebenerwerbs-landwirtschaft oder beim Bau des eigenen Hauses
  • rückwirkende Feststellung der Arbeitsunfähigkeit über einen Zeitraum von mehr als zwei Tagen (LAG Köln – Urteil vom 21.11.2013 – 4 Sa 588/03) – Die Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie erachtet eine Rückdatierung von bis zu drei Tagen als zulässig (siehe oben)!

II.2. Keine Erschütterung des Beweiswerts der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

Nicht ausreichend für die Erschütterung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung sind grundsätzlich:

  • Abwesenheit des Arbeitnehmers von seiner Wohnung
  • Spaziergänge oder leichte sportliche Betätigung
  • Besorgung- oder Einkaufsgänge des Arbeitnehmers
  • Treffen mit Freunden und dabei Nachgehen eines gemeinsamen Hobbys

II.3. Folge der erfolgreichen Erschütterung des Beweiswertes

Ist die Beweislast der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert, obliegt sodann dem AN wieder der volle Beweis für die behauptete Arbeitsunfähigkeit. In diesem Beweis kann der AN vor Gericht durch detaillierten Tatsachenvortrag, die Benennung des Arztes als Zeugen sowie dessen Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht antreten (BAG 07.12.1995 – 2 AZR 849/94).

Der Arzt kann sodann einzeln nach Diagnose, Krankheitsverlauf und Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit des konkreten Arbeitsplatzes befragt werden. Insbesondere ist der Arzt mit den Umständen, die zur Erschütterung des Beweiswertes der AU-Bescheinigung geführt haben, zu konfrontieren und zu befragen, ob er den AN auch bei Kenntnis dieser Umstände krankgeschrieben hätte.

Problem Arzt

In der Regel wird ein Arzt seine gestellte Diagnose nicht in Frage stellen, sondern diese mit medizinischen Begriffen und Ausführungen untermauern, so dass er nur in Ausnahmefällen widersprechen wird. Aber die Krankheitsdiagnose selbst ist häufig angreifbar. Wenn z. B. ein AN seinem Arzt sagt, er habe einen Magen-Darminfekt und Durchfall dann wird der Arzt den AN eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausstellen. Das allein deshalb, da er seinem Patienten glauben darf. Ist aber der hohe Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert (er hat im Fitnessstudio Sport betrieben) dann wird der Arzt vor Gericht dahingehend befragt, wie er zu der Diagnose gekommen ist. Hat er keine Untersuchungen vorgenommen und keine Befunde erhoben, dann erfolgte die Diagnose allein aufgrund der Tatsache, dass der Arzt seinem Patienten geglaubt hat. Das reicht für den Vollbeweis einer Arbeitsunfähigkeit nicht aus und der AN wird seinen Prozess entsprechend verlieren. Denn nach der Erschütterung des hohen Beweiswerts der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung hat der AN die volle Beweislast dafür, dass er tatsächlich arbeitsunfähig erkrankt ist.

Bleiben also berechtigte Zweifel, gehen diese im Rahmen der Entgeltfortzahlung zu Lasten des Arbeitnehmers. Der Nachweis kann aber auch durch andere Beweismittel erfolgen.

II.4. Kontrollmöglichkeit des Arbeitgebers

Für den Arbeitgeber besteht die Möglichkeit, von der Krankenkasse eine gutachterliche Stellungnahme des med. Dienstes der Krankenkassen zur Überprüfung von begründeten Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu verlangen. Die Effektivität dieser Kontrollmöglichkeit leidet darunter, dass die Krankenkasse diesem Verlangen oft erst nachkommt, wenn der sechswöchige Entgeltfortzahlungszeitraum schon abgelaufen ist. Die gesetzlichen Regelungen sehen vor, dass die Prüfung der Krankenkasse unverzüglich nach Vorlage der ärztlichen Feststellung über die Arbeitsunfähigkeit zu erfolgen hat. Nach der gesetzlichen Vorschrift ist weiter festgelegt, dass Zweifel an der Richtigkeit von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen insbesondere dadurch begründet werden, dass der Arbeitnehmer auffällig häufig oder auffällig häufig nur für kurze Dauer arbeitsunfähig ist oder der Beginn der Arbeitsunfähigkeit häufig auf einen Arbeitstag am Beginn oder Ende einer Woche fällt.

Von Bedeutung ist ferner § 275 Abs. 1b SGB V, wonach der medizinische Dienst stichprobenartig die Richtigkeit von AU-Bescheinigungen zu überprüfen hat. Diese Kontrollmöglichkeit versagt allerdings, wenn der AN in einer privaten Krankenkasse versichert ist, weil dann diese gesetzliche Regelung keine Anwendung findet.

II.5. Ausländische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen

Soweit ein Arbeitnehmer im Ausland erkrankt, muss er die Arbeitsunfähigkeit durch eine ausländische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nachweisen. Deren Richtigkeit kann nicht pauschal angezweifelt werden.

Der AN muss aber nachweisen, dass der Arzt die für das deutsche Entgeltfortzahlungsrecht geltende Unterscheidung zwischen Krankheit und Arbeitsunfähigkeit kannte und beachtet hat. Dies gilt insbesondere für Ärzte im Ausland außerhalb der EU.

II.6. Arbeiten trotz Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung?

Viele AN kommen in das Büro, obwohl sie nicht ganz fit sind. So gibt es Fälle, in denen die AN zwar arbeitsunfähig krankgeschrieben, aber dennoch in der Lage sind, ihren Job auszuüben.

Insoweit gilt, dass eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kein Arbeitsverbot darstellt, sondern lediglich eine vom Arzt ausgestellte Prognose über den zu erwartenden Verlauf der Arbeitsunfähigkeit. Wenn ein AN sich trotz einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung wieder gesund und arbeitsfähig fühlt, so darf er prinzipiell auch arbeiten.

Der Arbeitgeber, der einen arbeitsunfähigen AN einsetzt, kann jedoch gegen seine Fürsorgepflicht verstoßen und sich aus diesem Grunde schadensersatzpflichtig machen. Erscheint ein offiziell noch arbeitsunfähiger AN vorzeitig wieder zur Arbeit, sollte der Arbeitgeber sich vergewissern, ob der Mitarbeiter tatsächlich einen arbeitsfähigen Eindruck macht. Wenn er dem nachgekommen ist, so muss er keine ärztliche Bescheinigung über die Arbeitsfähigkeit fordern, es genügt die Erklärung des Arbeitnehmers. Falls trotz der Erklärung des Arbeitnehmers, dass er arbeitsfähig sei, Umstände die Vermutung nahelegen, dass er noch nicht wieder arbeitsfähig ist, muss der Arbeitgeber notfalls im Rahmen seiner Fürsorgepflicht den Betriebsarzt einschalten oder anderweitig den Gesundheitszustand des Arbeitnehmers überprüfen lassen. In diesem Fall kann eine ärztliche Bestätigung erforderlich sein, die den AN für arbeitsfähig erklärt.

Kommt Beispielsweise der LKW-Fahrer mit einem eingegipsten Arm und trotz Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zur Arbeit, da er der Ansicht ist, er könne den LKW auch mit nur einem Arm steuern, so kann sich der Arbeitgeber – der von diesen Umständen weiß und den AN dennoch arbeiten lässt – bei einem möglichen Arbeitsunfall schadensersatzpflichtig machen.

Aber auch den AN trifft eine Fürsorgepflicht. Ist absehbar, dass der AN mit einer vorzeitigen Arbeitsaufnahme seine Genesung gefährdet oder gar den Krankheitszustand verschlimmert, hat er unter Umständen die Verpflichtung die Dauer der voraussichtlichen Arbeitsunfähigkeit abwarten.

(MW19.9.19)


Wir haben Kanzleistandorte in folgenden Städten:

Kanzlei München
Widenmayerstraße 18
80538 München

Tel.: 089 23888480
Fax: 089 238884829
Mail: info@ra-wittig.de
Kanzlei Hamburg
Gänsemarkt 35
20354 Hamburg

Tel.: 040 34107630
Fax: 040 341076350
Mail: info@ra-wittig.de
Kanzlei Bremen
Domsheide 3
28195 Bremen

Tel.: 0421 3362310
Fax: 0421 33623150
Mail: info@ra-wittig.de
Kanzlei Berlin
Uhlandstraße 29
10719 Berlin

Tel.: 030 206 787 57 -0
Fax: 030 206 787 57-9
Mail: info@ra-wittig.de
Kanzlei Hannover
Ellernstraße 25
30175 Hannover

Tel.: 0511 69684450
Fax: 0511 69684459
Mail: info@ra-wittig.de
Kanzlei Nürnberg
Fürther Str. 27
90429 Nürnberg

Tel.: 0911 24271220
Fax: 0911 24271229
Mail: info@ra-wittig.de