Kündigung wegen Arbeitsunfähigkeit

I Kündigung während einer Arbeitsunfähigkeit

II Kündigung wegen einer Arbeitsunfähigkeit

II.1 Motiv zur Kündigung wegen Arbeitsunfähigkeit

II.2. Wie Arbeitnehmer die Kündigung wegen Arbeitsunfähigkeit provozieren

II.3 Kündigung bei Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit

II.4. Kündigung wegen Arbeitsunfähigkeit: Was das Gesetz dazu sagt

II.4.a Kündigung wegen lang andauernde Krankheit

II.4.b Kündigung wegen häufigen Kurzerkrankungen

II.4.c Kündigung wegen Leistungsminderung aufgrund Erkrankung

III Kündigung bei Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit

 

I Kündigung während einer Arbeitsunfähigkeit

Die Kündigung während einer Arbeitsunfähigkeit führt häufig zu Missverständnissen. Viele Mandanten (Arbeitgeber wie Arbeitnehmer), sind der falschen Auffassung, dass nicht gekündigt werden kann, wenn sich der Beschäftigte noch in einer AU befindet. Das ist, wie gesagt, falsch. Eine AU führt nicht zu einem besonderen Kündigungsschutz für den Arbeitnehmer. Ob also ein Arbeitnehmer krank ist oder nicht, ihm kann immer eine Kündigung zugestellt werden. Es ist nicht so, dass jede Kündigung unwirksam ist, die dem Arbeitnehmer zugeht zu einem Zeitpunkt, wo er arbeitsunfähig ist. Eine ganz andere Frage ist, ob die Kündigung, die dem Arbeitnehmer während einer Arbeitsunfähigkeit zugegangen ist, wirksam ist. Ob eine Kündigung wirksam ist, prüft man völlig unabhängig davon, wann sie dem Arbeitnehmer zugegangen ist. Ob also eine Kündigung wirksam ist, die der Arbeitgeber ausgesprochen hat, weil der Arbeitnehmer arbeitsunfähig ist, wird weiter unten besprochen und auch unter „Personenbedingte Kündigung“ auf dieser Website.

II Kündigung wegen einer Arbeitsunfähigkeit

II.1 Motiv zur Kündigung wegen Arbeitsunfähigkeit

Wegen einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit zu kündigen ist für Unternehmen dann wichtig, wenn durch die AU Störungen im Betrieb eintreten. Die Kündigung wegen einer Arbeitsunfähigkeit kommt also immer dann dem Arbeitgeber in den Sinn, wenn durch die Arbeitsunfähigkeit enorme Entgeltfortzahlungsansprüche des Arbeitnehmers zu bedienen sind, ohne dass die Arbeitskraft des Arbeitnehmers genutzt werden kann. Der Arbeitgeber zahlt für nichts! Das nervt ihn in aller Regel.

Der Arbeitgeber denkt auch dann an eine Kündigung wegen Arbeitsunfähigkeit, wenn wegen häufiger kurzer Krankeheitsleiden Betriebsablaufstörungen entstehen. Denn jedes Mal, wenn ein Arbeitnehmer wegen Krankheit nicht mehr arbeiten kann, muss für Ersatz gesorgt werden, damit die Arbeit geschafft wird. Auch haben Arbeitnehmer erkannt, dass wenn Sie eine Kündigung vom Arbeitgeber wollen, sie durch regelmäßige Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen den Wunsch des Arbeitgebers erhöhen, sich von ihm zu trennen. Das Problem ist nämlich, dass wenn Arbeitnehmer selber nicht mehr für den Betrieb arbeiten wollen Sie selber nicht kündigen können, ohne eine Sperrzeit von der Agentur für Arbeit zu erhalten. Die Kündigung durch den Arbeitgeber ist daher wesentlich vorteilhafter.

II.2 Wie Arbeitnehmer die Kündigung wegen Arbeitsunfähigkeit provozieren (können)

Vor noch nicht allzu langer Zeit haben wir auf unsere eigenen Facebook-Seite eine öffentliche Diskussion unter Arbeitnehmern mitverfolgen können, wo sich darüber unterhalten wurde, wie man es am einfachsten schafft, eine Kündigung vom Arbeitgeber zu erhalten. Die überwiegende Meinung war, dass man nur regelmäßig genug arbeitsunfähig sein muss und schon bekommt man die Kündigung. Facebook spiegelt allerdings, wenn man sich die Kommentare durchliest und man dann die anwaltliche Praxis berücksichtigt, sicherlich nicht den Durchschnitt aller Arbeitnehmer dar, Gott sei Dank. Aber natürlich können wir auch aus der anwaltlichen Praxis die Situation, dass sich Arbeitnehmer auf ihrem Arbeitsplatz unwohl fühlen und anstatt sich den Gegebenheiten zustellen sich beim Arzt eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung hohlen. Die so genannte Flucht in die Arbeitsunfähigkeit ist allen Arbeitnehmern bekannt. Bei manchen handelt es sich auch nicht um eine Flucht in die Arbeitsunfähigkeit sondern sie wollen Ihren Arbeitgeber erziehen. Verlangt er Dinge, die der Arbeitnehmer nicht tun möchte (selbst wenn das arbeitsvertraglich geschuldet wäre) dann wird die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen eingereicht. Auch das führt früher oder später, wenn der Konflikt nicht vernünftig gelöst wird zu einer Kündigung wegen Arbeitsunfähigkeit.

II.3 Kündigung bei Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit

Trotzdem, das Problem der Arbeitsunfähigkeit und der Kündigung wegen derselben spielt im Arbeitsrecht eine große Rolle. Das liegt vor allen Dingen natürlich daran, dass Arbeitgeber nicht wissen, ob Arbeitnehmer tatsächlich dienstunfähig sind oder nur keine Lust haben, zur Arbeit zu kommen. Die Überprüfungsmöglichkeiten für Arbeitgeber sind traditionell nicht sehr gut ausgestaltet. Das erhöht die Unsicherheit des Arbeitgebers. Klar ist, wenn ein Arbeitnehmer seit 15 Jahren im Betrieb ist, nie wegen erhöhter Arbeitsunfähigkeit aufgefallen ist und jetzt plötzlich innerhalb von 6 Monaten in jedem Monat 2-3 Tage arbeitsunfähig ist dann wird das eher dazu führen, dass sich der Arbeitgeber ernsthafte Sorgen um die Gesundheit seines Arbeitnehmers macht. Wenn jedoch ein junger Arbeitnehmer seit einem Jahr im Betrieb ist und dieser keinen Monat voll durchgearbeitet hat, weil er Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen einreicht dann drängt sich das Gefühl für den Arbeitgeber auf, dass der Arbeitnehmer eben besonders anfällig für Arbeitsunfähigkeiten ist und wird versuchen, das Arbeitsverhältnis, allein aus Kostengründen zeitnah zu beenden.

Zudem kommt, dass einige Arbeitgeber besonders wenig Vertrauen in ihre Arbeitnehmer haben und andere Arbeitgeber viel zu viel Vertrauen in die Ehrlichkeit ihrer Arbeitnehmer haben. Je nachdem, welchen Arbeitgeber man als Arbeitnehmer gerade hat, kommt es schneller zu einer Kündigung wegen Arbeitsunfähigkeit oder eben nie.

II.4. Kündigung wegen Arbeitsunfähigkeit: Was das Gesetz dazu sagt

Das Kündigungsschutzgesetz erkennt die Kündigung wegen Krankheit als einen der Hauptanwendungsfälle der personenbedingten Kündigung an. Die Kündigung wegen Krankheit wird für zulässig gehalten und ist auch europarechtlich nicht zu beanstanden. Sie kann auch während einer Krankheit ausgesprochen werden.

Neben körperlichen Erkrankungen können auch Suchtkrankheiten und seelische Leiden eine Kündigung rechtfertigen.

Man unterscheidet drei Grundtypen der Kündigung wegen Krankheit:

  • die Kündigung wegen lang andauernder Krankheit
  • die Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen
  • die Kündigung wegen krankheitsbedingter Leistungsminderung

Die richterliche Prüfung einer krankheitsbedingten Kündigung erfolgt in drei Stufen:

  1. zunächst ist eine negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustandes erforderlich.
  2. Die bisherigen und nach der Prognose zu erwartenden Auswirkungen des Gesundheitszustandes des Arbeitnehmers müssen zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen; diese können durch Störungen im Betriebsablauf oder wirtschaftliche Belastungen hervorgerufen werden.
  3. In der dritten Stufe bei der Interessenabwägung ist zu prüfen, ob die erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen.

Maßgeblich für die Beurteilung einer krankheitsbedingten Kündigung sind die objektiven Verhältnisse zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung. Eine spätere, tatsächliche Entwicklung kann nicht mehr zur Bestätigung oder Korrektur der ausgesprochenen Kündigung herangezogen werden (vgl. BAG 12.04.2002 – 2 AZR 148/01).

Als erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen kommen Betriebsablaufstörungen in Form von Störungen des Arbeitsablaufs, Produktionsausfall, Verlust von Kundenaufträgen, wirtschaftliche Belastungen sowie außerordentliche hohe, mehr als sechs Wochen pro Jahr übersteigende Entgeltfortzahlungskosten in Betracht. Dabei ist bei der Prüfung, wie sich durch Krankheit bedingte Fehlzeiten des Arbeitnehmers auf den Betriebsablauf auswirken, nicht auf die Zahl der Arbeitnehmer des Betriebs insgesamt, sondern nur auf die Gruppe der Arbeitnehmer abzustellen, die die gleichen Tätigkeiten verrichten wie der Gekündigte.

II.4.a Kündigung wegen lang andauernder Krankheit

Die Kündigung wegen lang andauernder Krankheitsleiden ist nur zulässig, wenn die Arbeitsunfähigkeit bei Zugang der Kündigung noch andauert, eine negative Prognose hinsichtlich der voraussichtlichen Dauer der Arbeitsunfähigkeit vorliegt, eine darauf beruhende erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen festzustellen ist und eine Interessenabwägung ergibt, dass die betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen (BAG 12.04.2002 – 2 AZR 148/01).

Allein mit dem Hinweis auf gesetzliche Lohnfortzahlungskosten kann der Arbeitgeber bei Langzeiterkrankungen eine für ihn unerträgliche wirtschaftliche Belastung kaum jemals darlegen.

Ist der erkrankte Arbeitnehmer bereits längere Zeit – in einem entschiedenen Fall 18 Monate – nicht arbeitsfähig und ist im Zeitpunkt der Kündigung die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit noch völlig ungewiss, so soll aber allein schon diese Ungewissheit zu erheblichen Nachteilen der betrieblichen Belange führen, bei der der Arbeitgeber auf unabsehbare Zeit gehindert ist, sein Direktionsrecht auszuüben.

Die Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit soll darüber hinaus einer krankheitsbedingten andauernden Leistungsfähigkeit gleichstehen, wenn in den nächsten 24 Monaten nach Ausspruch der Kündigung mit einer anderen Prognose nicht gerechnet werden kann, mit der Folge, dass im Prozess erhebliche betriebliche Ablaufstörungen unterstellt werden und nicht mehr nachgewiesen werden müssen (BAG 19.04.2007 – 2 AZR 39/06).

II.4.b.Kündigung wegen häufigen Kurzerkrankungen

Die Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen steht im Mittelpunkt der Gerichtspraxis. Kurzerkrankungen wirken sich auf den Betrieb erheblich belastender aus. Hierauf gestützte Kündigungen setzen eine Wiederholungsgefahr voraus, dass auch in Zukunft mit weiteren erheblichen krankheitsbedingten Ausfällen zu rechnen sein muss (BAG 24.11.2005 – 2 AZR 514/04).

Bei der erforderlichen Zukunftsprognose können mehrfache Kurzerkrankungen in der Vergangenheit für einen entsprechenden Krankheitsverlauf in der Zukunft sprechen. Es gibt jedoch keinen gesicherten Erfahrungssatz, dass häufige Krankheitsleiden in der Vergangenheit sich in Zukunft wiederholen werden. Es kommt einzig und allein darauf an, dass darüber hinaus objektive Tatsachen vorliegen, welche die Besorgnis weiterer Erkrankungen rechtfertigen. Dies kann zum Beispiel aus der Art der Erkrankung in der Vergangenheit resultieren. Lassen sich die Erkrankungen auf ein einheitliches, im Zeitpunkt der Kündigung noch nicht ausgeheiltes Grundleiden zurückführen, ist die Zukunftsprognose negativ. Haben die Erkrankungen in der Vergangenheit jeweils eigene Ursachen, kommt es darauf an, ob sie prognosefähig sind. Fehlzeiten, die nach der Art der Erkrankung keine Aussagekraft für eine Wiederholungsgefahr haben, wie zum Beispiel ausgeheilte Knochenbrüche, Zerrungen oder ähnliche Leiden, können für die negative Zukunftsprognose nicht herangezogen werden. Für die negative Gesundheitsprognose dürfen dagegen frühere prognosefähige Krankheiten herangezogen werden, die bereits vergeblich eine vorangegangene Kündigung rechtfertigen sollten.

In der Praxis der Instanzengerichte wird der kritische Wert wohl erst bei einer Fehlquote von 25 % (über einen Zeitraum von mindestens drei Jahren jährlich mehr als sechs Wochen) erreicht.

Außergewöhnlich hohe Lohnfortzahlungskosten werden bei der Kündigung wegen mehrfacher Kurzerkrankungen als für den Arbeitgeber unzumutbare wirtschaftliche Beeinträchtigung anerkannt, soweit sie mindestens sechs Wochen im Jahr ausmachen (BAG 08.11.2007 – 2 AZR 292/06).

Bei der Interessenabwägung kommt es darauf an, ob die durch die Krankheit des Arbeitnehmers verursachten Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen. Dabei ist unter anderem zu berücksichtigen, ob die Krankheiten auf betrieblichen Ursachen beruhen, ob und wie lange das Arbeitsverhältnis zunächst ungestört verlaufen ist, ob der Arbeitgeber eine Personalreserve vorhält und ob es neben Betriebsablaufstörungen zusätzlich zu hohen wirtschaftlichen Belastungen des Arbeitgebers gekommen ist. Grundsätzlich ist von einer erheblichen wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers im Rahmen von Entgeltfortzahlungen von mehr als 30 Tagen jährlich auszugehen. Zudem werden folgende Kosten berücksichtigt:

  • Vergabe der Arbeiten an Drittfirmen
  • Bezahlung von Mehrarbeitsvergütungen oder Leistungsprämien
  • Einsatz von Leiharbeitnehmern
  • Einsatz von Aushilfen

Ebenfalls im Rahmen der Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, ob der Arbeitgeber ein betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt hat.

II.4.c. Kündigung wegen Leistungsminderung aufgrund Krankheit

Leistungsminderung bedeutet nicht, dass ein Arbeitnehmer außer Stande ist, alle Tätigkeiten auszuüben, zu denen er vertraglich verpflichtet ist. Dieser Arbeitnehmer ist nach der oben genannten Definition arbeitsunfähig. Es gibt arbeitsrechtlich keine teilweise Arbeitsunfähigkeit. Die Wirksamkeit einer Kündigung in einem solchen Fall – nicht mehr die volle geschuldete Arbeitsleistung kann erbracht werden – beurteilt sich nach den zur lang andauernden Krankheit oder zur krankheitsbedingten andauernden Unmöglichkeit entwickelten Grundsätzen.

Mit der krankheitsbedingten Leistungsminderung sind vielmehr die Fälle angesprochen, in denen der Arbeitnehmer alle Tätigkeiten ausüben, dabei aber qualitativ oder quantitativ nicht mehr die volle Leistung erbringen kann (BAG 26.09.1991 – 2 AZR 132/91).

Den altersbedingten Leistungsabfall muss der Arbeitgeber grundsätzlich in Kauf nehmen. Dieser Leistungsabfall rechtfertigt keine Kündigung.

Die durch die Krankheit hervorgerufene Minderung der Leistungsunfähigkeit ist dagegen grundsätzlich geeignet, eine Kündigung zu rechtfertigen, wenn sie zu einer deutlichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führt (BAG 12.07.1995 – 2 AZR 762/94).

Wann tatsächlich von einer relevanten Minderleistung ausgegangen werden kann, ist immer konkret an dem jeweiligen Einzelfall zu beurteilen. Jedenfalls hat das Bundesarbeitsgericht eine Minderleistung von 25 % ausreichen lassen, um die Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers zu rechtfertigen (BAG 26.09.1991 – 2 AZR 132/91). Steht das Ende der krankheitsbedingten Leistungsminderung nach ärztlicher Erkenntnis unmittelbar bevor, ist die Kündigung bereits ausgeschlossen.

Bei krankheitsbedingter dauernder Leistungsunfähigkeit liegen die erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts auf der Hand, weil der Arbeitgeber auf unabsehbare Zeit gehindert ist, sein Direktionsrecht ausüben zu können und der Einsatz des Arbeitnehmers sich nicht mehr ordnungsgemäß planen lässt. Es kommt in diesem Fall nicht mehr darauf an, ob eine Vertretung des Arbeitnehmers möglich ist, weil dies nicht sinnvoll erscheint, so die Argumentation des Bundesarbeitsgerichts (BAG 19.04.2007 – 2 AZR 239/06).

III Kündigung wegen Vortäuschen einer Krankheit

Wer sich arbeitsunfähig krank meldet, tatsächlich aber nicht krank ist, riskiert eine fristlose Kündigung.

Dies gilt nicht nur, wenn sich der Arbeitnehmer für die Zeit einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit Entgeltfortzahlung gewähren lässt und damit regelmäßig einen Betrug zulasten des Arbeitgebers begeht (BAG 26.08.1993 – 2 AZR 154/93), sondern auch, wenn er eine Arbeitsunfähigkeit erst nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums vortäuscht, aber zu dem Zweck, während der attestierten Arbeitsunfähigkeit einer Konkurrenztätigkeit nachgehen zu können (BAG 29.06.2017 – 2 AZR 597/16).

Nach der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte gilt allerdings die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung als Beweis dafür, dass der Arbeitnehmer tatsächlich dienstunfähig erkrankt ist. Aus unserer Erfahrung ist es deshalb ohne ordentliche Vorbereitung für Arbeitgeber schwer, mit der Behauptung, der Arbeitnehmer sei gar nicht krank gewesen, eine Kündigung vor Gericht zu gewinnen. Dem können Arbeitgeber entgegenwirken, wenn bereits im Vorfeld Beweise gesammelt und gesichert werden. Selbst wenn Arbeitgeber nicht voll gewinnen, in den allermeisten Fällen steht am Ende der Prozesses trotzdem die Beendigung des Arbeitsverhältnisses – eben gegen Zahlung einer – je nach Verhandlungsstärke des Anwalts  mehr oder weniger hohen – Abfindung.

Dass ein Nachweis einer vorgetäuschten Krankheit tatsächlich gelingen kann, zeigt die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts, Urteil vom 29.06.2017 – 2 AZR 597/16. In diesem Fall hat der Arbeitnehmer eine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht und wurde von einem Detektiv überführt.

Täuscht ein Arbeitnehmer seine Erkrankung nur vor, liegt in der Regel eine schwerwiegende Pflichtverletzung und damit gleichzeitig eine Störung des Vertrauensverhältnisses vor, die eine ordentliche oder sogar außerordentliche Kündigung rechtfertigen können. Problematisch ist in diesen Fällen, wie dem Arbeitnehmer die Vortäuschung einer Krankheit tatsächlich nachgewiesen werden kann, wenn er doch eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt hat.

In dem Fall des Bundesarbeitsgerichts ging es um einen Monteur, der über ein halbes Jahr arbeitsunfähig krankgeschrieben war, aber im Betrieb seiner Söhne eine Konkurrenztätigkeit gegenüber seinem Arbeitgeber wahrgenommen hat. Der Arbeitgeber hat die entsprechenden Beweismittel durch einen Detektiv erheben lassen, welcher sich als Fahrer eines Kundenunternehmens ausgegeben und der den Arbeitnehmer dabei beobachtet hat, wie er in der Firma seiner Söhne gearbeitet hat. Das Gericht hat die Beweismittel zugelassen und die Kündigung des Arbeitnehmers für rechtmäßig erklärt. Ob ein solches Beweismittel auch nach der Einführung der DSGVO noch zulässig wäre, ist gerichtlich noch nicht geklärt.

Ein weiterer Fall der vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit und die strafrechtlichen Folgen dazu finden Sie in unserer Urteils Datenbank unter dem Thema Arbeitsunfähigkeit. Selbst Beamte riskieren ihren Beamtenstatus, wenn sie die Arbeitsunfähigkeit nur Vorspiegeln. Zum Urteil

(MW19)