Urteile

Fristlose Kündigung wegen Online-AU-(ohne Arztkonsultation)?

LAG Hamm 14 SLa 145/25:

I           Zuerst eine Einleitung in das Rechtsproblem Arbeitsunfähigkeit (AU), „gelber Schein“, Entgeltfortzahlung und fristlose Kündigung:

Grundsätzlich (und kein Jurist sagt „grundsätzlich“, wenn es nicht auch Ausnahmen gäbe) bekommt ein Arbeitnehmer (AN) Entgelt auch dann, wenn er arbeitsunfähig erkrankt ist. Grundsätzlich reicht ein „gelber Schein“ (heute eAU) aus. Er hat einen hohen Beweiswert für die Tatsache, dass jemand arbeitsunfähig erkrankt ist.

Wenn ein AN sich einen „gelben Schein“ besorgt hat, obwohl er nicht AU war, dann kann der AG unter bestimmten Umständen diesen hohen Beweiswert der AU-Bescheinigung anzweifeln.

Zweifelt der Arbeitgeber (AG) erfolgreich die AU an (er muss dafür nachweisen, dass Indizien dafür sprechen, dass der AN nicht AU war, z. B. Fußball gespielt hat), muss der AN seine AU anders nachweisen als durch den gelben Schein. Der Nachweis der AU durch den AN erfolgt dann in der Regel durch die Zeugenaussage des Arztes, der ihn untersucht hat. Fußballspielen muss dabei ins Krankheitsbild passen (z. B. AU wegen psychischer Belastung: Ja, man kann damit Fußball spielen; AU wegen Bandscheibenvorfall: passt nicht zum Krankheitsbild).

Gelingt es dem AN nicht, seine AU jetzt vor Gericht nachzuweisen, bekommt er keine Entgeltfortzahlung. Er verliert den Prozess auf Entgeltfortzahlung. Das kommt ziemlich häufig vor.

Kann der AG jetzt, weil es dem AN nicht gelungen ist, seine AU nachzuweisen, auch kündigen wegen Vortäuschens der AU? Das wäre schließlich Betrug.

Nein, sagt die Rechtsprechung, grundsätzlich nicht, denn dafür muss jetzt der AG nachweisen, dass der AN nicht AU war.

Also: Kann der AN nicht nachweisen, dass er AU war, bekommt er kein Geld.

Kann der AG positiv nachwiesen, dass der AN gesund war, aber AU vorgetäuscht hat, kann der AG kündigen.

Das Problem ist, dass allein nur deshalb, weil der AN nicht seine AU nachweisen kann, nicht bewiesen ist, dass der AN gesund war. Das ist sogar meistens nicht der Fall (die Gerichte sehen das so).

Fristlos kündigen geht auch aus einem weiteren Grund, dazu unten, denn darum geht’s hier im Fall.

Das bedeutet, es ist ein heftiger rechtlicher Sprung von „Nichtzahlen von Entgelt“ zur „fristlosen Kündigung“.

II                      Jetzt zum entschiedenen Fall:

Was war passiert?

Ein Arbeitnehmer (IT-Consultant), seit 2018 beschäftigt, rund 5.500 € Bruttomonatsverdienst, hat sich eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (AU) über das Internet besorgt.

Folgendes steht im Urteil:

Auf der Website „www.XXX.com" erwarb er kostenpflichtig eine Bescheinigung über eine Arbeitsunfähigkeit. Er füllte über die Website einen Fragebogen mit vorgegebenen Antwortmöglichkeiten aus. Abgefragt wurden Symptome, Fieber, ausgeübte Tätigkeit, Intensität der Anstrengung der Arbeit und Fragen zu einer verzögerten Genesung.

Der Kläger gab seine Tätigkeit als Informatiker sowie Symptome von Unwohlsein, trockener Husten, Gliederweh und Rückenweh an. Die Anstrengung wurde mit mittel bezeichnet.

Der Kläger nahm folgende Medikamente ein: Keltican, Ibuflam 800 mg, Lumbagil, Prospan, Aspirin Complex.

Ein Kontakt mit einem Arzt fand im Zusammenhang mit der Erstellung der Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit nicht statt; weder persönlich, noch telefonisch, noch digital.

Als wäre das nicht schon spannend genug, geht’s im Urteil weiter, das muss man gelesen haben:

Einige Stunden nach Ausfüllen des Fragebogens erhielt der Kläger eine Bescheinigung über eine Arbeitsunfähigkeit übersandt. Diese Bescheinigung entspricht optisch weitestgehend dem Vordruck, der vor Einführung der elektronischen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung als Muster 1b (1.2018) als Ausfertigung zur Vorlage beim Arbeitgeber durch die Kassenärztliche Bundesvereinigung für die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen in Papierform vorgesehen war, also wie ein „gelber Schein“.

Da für eine wirksame AU-Bescheinigung aber ein Gespräch persönlich, per Telefon oder Video vorgesehen ist, zudem der Arzt in Deutschland zugelassen sein muss, hier aber kein Gespräch stattfand und der Arzt auch keinen deutschen Kassensitz hatte, werden rechtliche Ausführungen auf der Website gegeben.

Das Urteil stellt fest: 

Auf der Website, auf der der Kläger die Bescheinigung kostenpflichtig erwarb, wurde ein "AU-Schein ohne Gespräch" und ein "AU-Schein mit Gespräch" angeboten, wobei die Bescheinigung mit Gespräch mit höheren Kosten verbunden ist als eine Bescheinigung ohne Gespräch. Hinter der Auswahlmöglichkeit eines "AU-Scheins ohne Gespräch" findet sich ein Stern, der auf einen Hinweistext verweist. Dieser Hinweis auf der Website lautete:

"*Krankschreibung mit Arztgespräch gültig mit Geldzurück-Garantie, falls Deine AU nicht sofort akzeptiert wird. Wir zahlen Dir sogar 100% Deines Lohns, falls er verweigert wird. Beim AU-Schein OHNE Arztgespräch solltest Du Deinen Arbeitgeber sofort um Akzeptanz der AU bitten, insb. wenn er misstrauisch ist. Schreib´ ihm z.B.: "Hier ist meine AU als PDF. Ist die OK so?". Falls er sie nicht zeitnah akzeptiert, storniere kostenlos und hol´ Dir lieber die AU MIT Gespräch bis zu 3 Tage rückwirkend von unseren online Ärzten mit deutscher Zulassung oder von einem Praxisarzt.

Denn unsere AU OHNE Arztgespräch hat im Streitfall vor Gericht geringeren Beweiswert als unsere AU MIT Arztgespräch. Falls Dein Chef dann Indizien gegen Dich hat (z.B. Partyfoto auf Instagram), bräuchtest Du weitere Beweise (z.B. Freund als Zeuge). Die zugelassenen Ärzte für die gültige AU OHNE Arztgespräch sind zudem international und nur online tätig, so dass sie weder Praxissitz noch Zulassung in Deinem Land benötigen. Das könnte misstrauische Arbeitgeber bei Nachforschungen irritieren, da diese Ärzte nur im Ausland und somit nicht bei einer deutschen Ärztekammer registriert sind. Auf der AU steht daher unter dem Arztnamen statt der Adresse in Pakistan nur: "Privatarzt per Telemedizin" sowie dessen deutsche WhatsApp-Nr. und deutsche E-Mail-Adresse." (Fettdruck durch mich)

Hier arbeitet der Anbieter der Online AU richtig mit. Ob das schon unerlaubte Rechtsberatung ist – man weiß es nicht. Aber eines stimmt: Es ist klar, dass es keine AU ohne Gespräch gibt, die wirksam ist. Eine AU - Bescheinigung ohne Arztgespräch ist als Beweis nicht mehr als ein leeres Blatt Papier.

Der AN lud dann diese AU-Bescheinigung im Portal des AG für AU-Bescheinigungen hoch, er erhielt eine automatisierte Eingangsbestätigung mit „approved“.

Der AG zahlte die Entgeltfortzahlung. Dann fiel dem AG auf, dass die AU-Bescheinigung nicht den AU- Richtlinien entsprach. Der AG kündigte daraufhin fristlos.

• Das Arbeitsgericht, die 1. Instanz also, gab dem AN Recht.

Das Gericht meinte zwar, dass der Verstoß gegen die AU-Richtlinie klar vorlag, eine Abmahnung aber ausgereicht hätte.

Für die fristlose Kündigung ist es dann noch wichtig, dass, wie oben bereits ausgeführt, der AG nachweisen muss, dass der AN tatsächlich nicht AU erkrankt gewesen sei. Das Arbeitsgericht meint zu diesem Punkt unter Berücksichtigung der Darstellungen des Klägers seien keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass dieser tatsächlich nicht arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei. Die Beklagte habe keine hinreichenden Tatsachen vorgetragen, um dies zu entkräften. Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte sei auch die hilfsweise ordentliche Kündigung unwirksam.

• Das LAG Hamm (Urteil vom 5.9.2025, 14 SLa 145/25) gibt jetzt dem AG recht:

(Kleiner Hinweis: Auch hier sieht man wieder, dass die Arbeitsrichter manchmal einfach falsch liegen)

Das Einreichen einer AU-Bescheinigung, die bewusst ohne ärztliche Untersuchung und persönlichen Kontakt beschafft wurde, ist ein massiver Vertrauensbruch.

Es reicht nach dem LAG Hamm für eine fristlose Kündigung aus, wenn der AN die AU-Bescheinigung „erschleicht“ – unabhängig davon, ob wirklich eine Krankheit vorlag.

Eine Abmahnung war aus Sicht des LAG nicht notwendig: Ein solches Verhalten muss kein Arbeitgeber hinnehmen, selbst beim ersten Mal nicht.

Die fristlose Kündigung ist in dieser Fallkonstellation wirksam, weil das Problem gar nicht ist, ob die AU bestand oder nicht sondern hier darin lag, dass eine AU-Bescheinigung erschlichen wurde, um den AG zu täuschen – und zwar nicht nur über die AU, sondern darüber, dass eine richtige AU-Bescheinigung vorliegt.

Hinweise für die Praxis

Wer sich eine täuschend echte AU über rein digitale Anbieter besorgt, ohne echte ärztliche Feststellung nach den AU-Richtlinien, um den AG darüber zu täuschen, dass er eine richtige AU-Bescheinigung hat, um sich Entgeltfortzahlung zu erschleichen, kann fristlos gekündigt werden, selbst wenn der AN tatsächlich AU war.

AG können konsequent reagieren, sobald klar ist, dass kein Arzt tatsächlich eine AU geprüft hat.