Hier geht es darum, wie eine rechtswirksame Abmahnung aussehen muss.

1. Was ist überhaupt eine Abmahnung?
2. Formelle Voraussetzung einer Abmahnung

3. Fristen für den Ausspruch einer Abmahnung
4. Fristen für das „Angehen“ gegen eine Abmahnung
5. Typische Fehler bei Ausspruch von Abmahnungen
6. Was können Arbeitnehmer gegen eine Abmahnung unternehmen?
7. Wann ist eine Abmahnung entbehrlich und kann gleich gekündigt werden?

 

 

1. Was ist überhaupt eine Abmahnung?

Wenn ein Arbeitnehmer seinen Verpflichtungen aus dem Arbeitsvertrag nicht nachkommt, dann kann nicht einfach der Arbeitsvertrag gekündigt werden. Arbeitgeber würden sich eine solche Reaktionsmöglichkeiten zwar oftmals wünschen, der Gesetzgeber allerdings nicht.

Vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung wegen einer arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung, wie zum Beispiel dem „Zuspätkommen“, ist der Arbeitnehmer auf dieses Fehlverhalten hinzuweisen. Er ist

a) an seine arbeitsvertragliche Verpflichtung zu erinnern;
b) Des Weiteren ist ihm mitzuteilen, dass wenn er erneut gegen seinen Arbeitsvertrag verstößt, er mit einer Kündigung rechnen muss. Der Arbeitnehmer ist daher vor einer erneuten Vertragsverletzung zu warnen.

Aus diesem Grunde muss eine Abmahnung zwei Funktionen enthalten:

– Erinnerungs- oder Hinweisfunktion;
– Warnfunktion.

Hat sie eines von beidem nicht, handelt es sich nicht um eine Abmahnung im rechtstechnischen Sinn, sondern es handelt sich dann möglicherweise um

– einen kollegialen Ratschlag;
– Belehrung;
– Vorhaltung;
– Ermahnung;
– Verwarnung;
– Verweis.

Dies alles sind Vorstufen der Abmahnung. Sie enthalten – anders als die Abmahnung – keine Kündigungsandrohung und sind deshalb kündigungsrechtlich ohne entscheidende Bedeutung.

Wie eine Abmahnung auszusehen hat, sehen Sie unter Abmahnung Muster.
Ist die Abmahnung unwirksam, ist in aller Regel die Kündigung, die sich auf die Abmahnung stützt, ebenfalls unwirksam.

Kommt also ein Arbeitnehmer zu spät zur Arbeit, und erhält dafür eine Abmahnung und kommt dieser Arbeitnehmer zwei Wochen später erneut 5 Stunden zu spät zur Arbeit und erhält dann eine verhaltensbedingte Kündigung, dann ist die Kündigung unwirksam, wenn die Abmahnung sich als unwirksam vor Gericht herausstellt.

Es ist also in einem solchen Falle völlig unerheblich, ob das Zuspätkommen, dass letztlich zur Kündigung geführt hat, nachweisbar ist. Fehlt es an einer einschlägigen Abmahnung ist die Kündigung unwirksam. Dies wird vielfach übersehen. Die Abmahnung ist daher genauso sorgfältig zu prüfen wie der Kündigungssachverhalt selbst. Was Voraussetzung einer wirksamen Abmahnung ist, wird im Nachfolgenden dargestellt.  

A) Die Abmahnung muss bestimmt formuliert sein

Eine Abmahnung ist nur wirksam, wenn der Inhalt so bestimmt ist, dass der Arbeitnehmer erkennt, was seine arbeitsvertragliches Fehlverhalten war. Eine Abmahnung mit folgendem Text:
„Sehr geehrter Herr Huber,

leider waren Sie zu der Kundin Müller unfreundlich. Sollten Sie noch einmal zu der Kundin Müller oder auch zu anderen Kunden unfreundlich sein, müssen Sie mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen rechnen, die bis zum Ausspruch einer Kündigung reichen.“

Das Wort „unfreundlich“ ist nicht aussagekräftig genug, um dem Arbeitnehmer klarzumachen, was er falsch gemacht hat. Wenn tatsächlich der Arbeitnehmer unfreundlich zu einer Kundin war, muss der Sachverhalt der Unfreundlichkeit dargestellt werden, zum Beispiel wie folgt:
„Sehr geehrter Herr Huber,

leider haben Sie sich gegenüber unserer Kundin Müller unfreundlich verhalten. Auf deren Frage, welche neuen Produkte wir im Angebot haben, haben Sie zu ihr gesagt: „Frau Müller, Sie sind ohnehin viel zu dumm, um sich alles zu merken, was ich Ihnen jetzt zu den neuen Produkten erzählen. Besuchen Sie unsere Website und informieren Sie sich selber. Sie kaufen ohnehin so wenig, dass Sie mich kaum interessieren. Am besten suchen Sie sich gleich einen neuen Lieferanten.“ Sollten Sie noch einmal zu der Kundin Müller oder auch zu anderen Kunden unfreundlich sein, müssen Sie mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen rechnen, die bis zum Ausspruch einer Kündigung reichen.“

Aus diesem Sachverhalt kann der Arbeitnehmer Huber sehr gut erkennen, was er falsch gemacht hat. Auch ein Richter in einem gerichtlichen Verfahren kann erkennen, ob ein arbeitsvertraglicher Pflichtverstoß vorliegt. Da bei einem erneuten Pflichtverstoß die Kündigung ausgesprochen werden soll, muss der Richter auch den Inhalt der Abmahnung kennen. Zudem muss dem Arbeitnehmer die Möglichkeit gegeben werden, gegen eine unberechtigte Abmahnung vorzugehen. Allein der Vorwurf der Unfreundlichkeit verhindert, dass der Arbeitnehmer Huber gegen eine möglicherweise unberechtigte Abmahnung gerichtlich vorgehen kann, er muss wissen, was ihm konkret vorgeworfen wird.

Das zuerst genannte Beispiel einer Abmahnung ist daher unwirksam. Sie kann niemals als Grundlage für eine später ausgesprochene verhaltensbedingte Kündigung hergenommen werden. Die zweite Abmahnung ist inhaltlich richtig und ausreichend formuliert.

B) Die Richtigkeit des Inhalts der Abmahnung muss der Arbeitgeber nachweisen

Der in der Abmahnung enthaltene Vorwurf, im obigen Beispiel, das konkrete Verhalten gegenüber der Kundin Müller, muss der Arbeitgeber im Streitfall nachweisen. Ein Streitfall kann dann entstehen, wenn der Arbeitnehmer die Abmahnung direkt angreift und vor Gericht das Entfernen der Abmahnung aus der Personalakte beantragt. Ein Streitfall liegt auch vor, wenn nach Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung die der Kündigung zu Grunde liegenden Abmahnung vom Arbeitnehmer bestritten wird. Mehr dazu unter Arbeitsrecht für Arbeitnehmer, die Abmahnung.

Bestreitet also der Arbeitnehmer Huber den Inhalt der Abmahnung in einem gerichtlichen Verfahren, muss der Arbeitgeber die Richtigkeit des Inhalts der Abmahnung beweisen. Im Zweifel sind Zeugen zu hören, die dann das Fehlverhalten des Arbeitnehmers bestätigen oder eben auch nicht bestätigen. Liegt die Abmahnung schon lange zurück und ist möglicherweise die Zeugin, hier zum Beispiel Frau Müller, verstorben, wird es dem Arbeitgeber sehr schwer fallen, das Fehlverhalten nachzuweisen mit der Folge, dass die Abmahnung als unwirksam angesehen wird. Arbeitgeber sind deshalb gut beraten, alle Nachweise des Fehlverhaltens zu dokumentieren, gegebenenfalls sich sogar eidesstattliche Versicherungen von Zeugen ausstellen zu lassen. Arbeitnehmer sollten dagegen eher darauf hoffen, dass der Arbeitgeber im Zweifel das Fehlverhalten nicht nachweisen kann.

C) Die Form der Abmahnung (mündlich, schriftlich, E-Mail?)

Abmahnungen sollten aus Arbeitgebersicht schriftlich formuliert werden. Die Schriftform ist allerdings nicht im Gesetz vorgeschrieben. Abmahnungen können deshalb auch mündlich, per E-Mail, per SMS oder auf jede andere Weise ausgesprochen werden.

Allein eine nicht schriftliche Form macht die Abmahnung nicht unwirksam.

Wie oben bereits ausgeführt muss allerdings der Arbeitgeber nachweisen, dass der Inhalt der Abmahnung richtig ist. Wenn nun nur mündlich die Abmahnung vom Arbeitgeber ausgesprochen wurde, dürfte der Arbeitgeber es schwer haben, nachzuweisen, welchen Sachverhalt er dem Arbeitnehmer gegenüber mitgeteilt hat, welchen Sachverhalt der Arbeitnehmer verstanden hat. Eine nur mündlich ausgesprochene Abmahnung ist deshalb sehr leicht angreifbar und führt häufig dazu, dass die Abmahnung als unwirksam vor Gericht angesehen wird. Bei einer Abmahnung per E-Mail steht zumindest der Sachverhalt fest, den der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer angezeigt hat. Die Frage ist nur, ob die Abmahnung den Arbeitnehmer tatsächlich auch erreicht hat, denn auch das hat der Arbeitgeber vor Gericht im Streitfall nachzuweisen. Dazu gleich mehr.

D) Die Abmahnung muss dem Arbeitnehmer zugegangen sein

Die Abmahnung muss, damit sie wirksam ist, dem Arbeitnehmer auch zugegangen sein. Eine Abmahnung, die einen Arbeitnehmer nie erreicht, kann diesen nicht – siehe oben – auf eine Vertragsverletzung hinweisen (Hinweis), sie kann den Arbeitnehmer auch nicht vor einer Kündigung warnen (Warnfunktion).

Wie oben ausgeführt müssen beide Funktionen, die Hinweis- und die Warnfunktion, durch die Abmahnung erfüllt werden.

Voraussetzung dafür ist, dass die Abmahnung den Arbeitnehmer auch erreicht hat.

Bei einer nur mündlichen Abmahnung ist das Zuhören erforderlich.

Bei einer schriftlichen Abmahnung per Post muss die Abmahnung den Arbeitnehmer auch erreicht haben.

Im Streitfall vor Gericht würde der Arbeitnehmer möglicherweise behaupten, die Abmahnung nicht erhalten zu haben. Den Arbeitgeber trifft dann die volle Beweislast des Zugangs der Abmahnung. Das ist ein großer Vorteil für den Arbeitnehmer, gleichzeitig ein großes Risiko für den Arbeitgeber.

Der Arbeitgeber muss also bei einer mündlichen Abmahnung nachweisen, dass der Arbeitnehmer die Abmahnung mit einem bestimmten Inhalt, den er vor den Richtern darlegen muss, auch gehört hat.

Bei einer schriftlichen Abmahnung wird in der Regel eine Kopie der schriftlichen Abmahnung vor Gericht vorgelegt und vom Arbeitgeber behauptet, dass diese Abmahnung den Arbeitnehmer auch erreicht hat. Bestreitet der Arbeitnehmer den Eingang der Abmahnung trifft auch hier den Arbeitgeber die volle Beweislast des Zugangs. Meistens verlangt der Arbeitgeber deshalb vom Arbeitnehmer, dass er auf eine Kopie der Abmahnung unterschreibt, dass er die Abmahnung erhalten hat (sog. Empfangsquittung).

Der Arbeitnehmer ist nicht verpflichtet, eine Empfangsquittung auszustellen. Macht er es trotzdem, kann der Arbeitgeber glücklich sein. Macht er es nicht stellt sich die Frage für den Arbeitgeber, wie er die Zustellung bewirken soll. Zu empfehlen ist hier die Zustellung per Gerichtsvollzieher. Es gelten die gleichen Grundsätze wie bei der Zustellung einer Kündigung. Lesen Sie dazu weitere Informationen unter Klagen vor dem Arbeitsgericht, Beweisproblematik,Zugang der Abmahnung. Dort werden sämtliche Zustellungsmöglichkeiten erläutert, also die Zustellung per Gerichtsvollzieher, per Boten, per Einschreiben, per normaler Post, per E-Mail/Fax/SMS.

E) Abmahnungsberechtigung (WER darf abmahnen?)

Es stellt sich zudem die Frage, wer überhaupt zum Ausspruch einer Abmahnung berechtigt ist. Nicht nur derjenige, der zum Ausspruch einer Kündigung berechtigt ist, darf eine Abmahnung aussprechen sondern jeder Vorgesetzte, der weisungsbefugt ist. Meistens werden Abmahnungen von der Personalabteilung ausgesprochen. Diese darf in jedem Falle Abmahnungen aussprechen. Aber auch der Betriebsleiter, der mündlich eine Abmahnung ausspricht, ist weisungsbefugt und deshalb auch abmahnungsberechtigt.

Achtung: Untergebene dürfen Vorgesetzte nicht abmahnen.

Wenn ein angestellter Rechtsanwalt die Reinigungskraft anschnauzt, kann die Reinigungskraft also nicht gegenüber dem Rechtsanwalt eine wirksame Abmahnung aussprechen. Sie muss sich an die Personalabteilung halten und von dort eine Abmahnung einfordern oder anderweitig Hilfe erbeten. Wenn das nicht geschieht, ist das ein anderes Problem, was an anderer Stelle bearbeitet werden soll.

F) Die Abmahnung muss verhältnismäßig sein

Eine Abmahnung kann auch deshalb unwirksam sein, weil sie unverhältnismäßig ist. Unverhältnismäßig ist eine Abmahnung zum Beispiel dann, wenn der Fehler jedem hätte passieren können, also leichteste Fahrlässigkeit vorliegt. Verursacht eine Schreibkraft in insgesamt getippten 20 DIN A4 Seiten 1 Rechtschreibfehler, ist dies mit Sicherheit kein ausreichender Grund für eine Abmahnung.

Verursacht eine Schreibkraft allerdings in einer einzigen getippten DIN A4 Seite 20 Rechtschreibfehler, ist dies sicherlich ein ausreichender Grund für den Ausspruch einer Abmahnung.

Wann eine Abmahnung unverhältnismäßig ist, entscheidet im Streitfall – na klar – der Richter. Je leichter allerdings der Fehler war, desto eher wird eine Abmahnung unverhältnismäßig sein. Je gefahrgeneigter ein Arbeitsplatz ist, desto eher wird eine Abmahnung unverhältnismäßig sein. Sitzt jemand auf einem Arbeitsplatz, wo Fehler mehr oder weniger vorprogrammiert sind, kann nicht jedes Mal eine Abmahnung ausgesprochen werden, wenn ein Fehler eintritt. Ein LKW-Fahrer wird zwangsläufig in seinem Arbeitsleben wohl einen Unfall erleiden, ggfls, auch durch eigenes Verschulden. Ist dieses aber sehr gering, kann keine Abmahnung ausgesprochen werden.

3. Fristen für den Ausspruch einer Abmahnung

Es gibt keine Frist, mit der eine Abmahnung ausgesprochen werden muss.

Bei einer verhaltensbedingten fristlosen Kündigung muss der Arbeitgeber dagegen innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis des Fehlverhaltens die Kündigung ausgesprochen und dem Arbeitnehmer zugestellt haben.

Bei der Abmahnung gilt diese Frist nicht. Ein Arbeitgeber kann deshalb auch noch ein Fehlverhalten abmahnen, dass er bereits seit z.B. drei Monaten kennt.

Allerdings wird der Richter bei der Bewertung des Gewichts des Fehlverhaltens die Zeit berücksichtigen, die der Arbeitgeber gebraucht hat, um die Abmahnung zu formulieren. Je länger der Arbeitgeber mit der Abmahnung zögert, desto weniger gewichtig war wohl das Fehlverhalten. Es kann deshalb sein, dass eine einzelne Abmahnung nicht ausreicht, bei einem erneuten Verstoß sogleich die Kündigung auszusprechen, sondern eine zweite Abmahnung vorausgesetzt wird.

Wichtig zu wissen ist aber, dass die Abmahnung nicht allein deshalb unwirksam ist, weil der Arbeitgeber zu lange mit dem Ausspruch der Abmahnung gewartet hat. Allerdings kann der Ausspruch der Abmahnung verwirkt sein, nämlich bei einem Zeitablauf von einem Jahr ab dem Vertragspflichtverstoß. Spätestens dann ist es nicht mehr möglich, eine wirksame Abmahnung auszusprechen.

4. Fristen für das „Angehen“ gegen eine Abmahnung

In welcher Frist muss ein Arbeitnehmer gegen eine – seiner Meinung nach – unwirksamen Abmahnung gerichtlich oder auch außergerichtlich vorgehen? Gilt eine Abmahnung als wirksam, wenn sie nicht innerhalb einer bestimmten Frist angegriffen wird?

Wird z.B. eine Kündigung nicht innerhalb von drei Wochen gerichtlich angegriffen (Kündigungsschutzklage erhoben) gilt die Kündigung als wirksam, selbst wenn sie unwirksam war!

Bei einer Abmahnung ist das anders:

Es gibt keine Frist, in denen ein Arbeitnehmer gegen eine wirksame Abmahnung außergerichtlich oder gerichtlich vorgehen muss. Der Gesetzgeber wollte den Arbeitnehmer nicht zwingen, seinen Arbeitgeber vor Gericht zu ziehen und das Arbeitsverhältnis noch mehr zu belasten als es durch den Ausspruch der Abmahnung ohnehin schon belastet ist.

Die Abmahnung gilt also niemals durch Zeitablauf als wirksam! Spricht zu einem späteren Zeitpunkt der Arbeitgeber eine verhaltensbedingte Kündigung aus und behauptet, dass er wegen eines ähnlichen Sachverhalt bereits vor Wochen eine Abmahnung ausgesprochen habe, dann reicht es aus, wenn der Arbeitnehmer noch im Kündigungsschutzprozess behauptet, dass der Sachverhalt, der zur Abmahnung führte, sich nicht so ereignet hat. Der Arbeitgeber ist dann verpflichtet, die Richtigkeit des Sachverhaltes der Abmahnung nachzuweisen. Dazu wurden oben bereits ausführliche Ausführungen getätigt.

Wichtig zu wissen ist deshalb für Arbeitnehmer, dass sie gegen eine Abmahnung nichts unternehmen müssen. Selbstverständlich können Sie etwas unternehmen, dazu mehr unter Arbeitsrecht für Arbeitnehmer,die Abmahnung.

5. Typische Fehler bei Ausspruch von Abmahnungen

– Der „verbrauchte“ Kündigungsgrund

Wird wegen einer arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung eine Abmahnung ausgesprochen, kann genau wegen dieser Vertragsverletzung nicht zu einem späteren Zeitpunkt die Kündigung ausgesprochen werden.

Folgendes Beispiel:

Herr Huber kommt am 19.3. 2 Stunden zu spät zur Arbeit auf die Baustelle. Der Arbeitgeber spricht eine mündliche, durch Zeugen nachweisbare, wirksame Abmahnung aus. Danach geht der Arbeitgeber in die Personalabteilung und teilt dort mit, dass er eine mündliche Abmahnung ausgesprochen habe und dass man das dokumentieren sollte. Nun teilte die Personalsachbearbeiterin dem Arbeitgeber mit, dass Herr Huber schon drei Abmahnungen wegen Zuspätkommens in den letzten drei Monaten in seiner Personalakte stehen hätte und jetzt eigentlich der richtige Zeitpunkt gewesen wäre, eine Kündigung auszusprechen.

Folge:

Eine Kündigung kann jetzt nicht mehr ausgesprochen werden, da durch die Abmahnung der Kündigungsgrund verbraucht wurde. Eine Kündigung ist jetzt nicht mehr möglich. Um kündigen zu können muss ein weiteres Zuspätkommen des Arbeitnehmers abgewartet werden.

– Weitere „verbrauchte“ Kündigungsgründe

Ein weiteres Problem für Arbeitgeber ist Folgendes:

Mit Ausspruch einer Abmahnung wegen eines Fehlverhaltens sind sämtliche Fehlverhalten für eine Kündigung nicht mehr heranziehbar.

Beispiel:

Der Arbeitgeber wusste zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Abmahnung wegen Zuspätkommens, dass Huber auf der Baustelle eine Mauer falsch gebaut hat, nämlich falsche Steine für die Mauer benutzt hat. Da das schon häufiger vorgekommen ist, wollte er nun seinen Rechtsanwalt fragen, ob er eine Kündigung aussprechen kann. Da der Anwalt aber noch eine Woche im Urlaub ist, wird zunächst die Abmahnung wegen Zuspätkommens ausgesprochen.

Der Anwalt wird, wenn er aus dem Urlaub zurückkommt, dem Arbeitgeber mitteilen müssen, dass wegen der falschen Mauer keine Kündigung jetzt mehr möglich ist, denn er, der Arbeitgeber, hatte zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Abmahnung wegen des Zuspätkommens von dem Fehlverhalten hinsichtlich der Mauer Kenntnis. Alle Fehlverhalte, die dem Arbeitgeber zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Abmahnung kannte, sind durch Ausspruch der Abmahnung vergeben.

Arbeitnehmer sollten also – wenn sie die Möglichkeit dazu haben – den Arbeitgeber eher anregen, eine Abmahnung auszusprechen. Sie können dann sicher sein, dass alle bekannten Verfehlungen vergeben sind und deshalb keine Kündigungen mehr drohen.

Arbeitgeber sollten demgegenüber niemals eine Abmahnung aussprechen, wenn sie noch wegen anderer Fehlverhalte mit dem Gedanken spielen, eine Kündigung auszusprechen.

– Mehrere Fehlverhalte in einer Abmahnung abmahnen

Ein häufiger und gern gemachter Fehler von Arbeitgebern ist es, in einer Abmahnung gleich mehrere Fehlverhalten abzumahnen. Anstatt für jedes Zuspätkommen eine einzelne, schriftliche Abmahnung anzufertigen neigen Arbeitgeber dazu, bei dem fünften Arbeitszeitverstoß eine einzige schriftliche Abmahnung anzufertigen, in der dann die fünf Verspätungen dokumentiert werden und mit Kündigung gedroht wird.

Stellt sich im Streitfall vor Gericht heraus, dass einer dieser fünf Arbeitszeitverstöße vom Arbeitgeber nicht nachweisbar ist, ist die gesamte Abmahnung unwirksam und hinfällig. D.h., dass bei einem erneuten Zuspätkommem und deshalb ausgesprochener verhaltensbedingter Kündigung auch diese Kündigung unwirksam ist, da es an einer einschlägigen Abmahnung fehlt.

Bei solchen Abmahnungen (viele Verstöße in 1 Abmahnung) haben Arbeitnehmer daher häufig sehr gute Chancen, nicht nur die Abmahnung anzugreifen, sondern damit auch die Kündigung als unwirksam feststellen zu lassen. Denn wenn die der Kündigung zu Grunde liegende Abmahnung unwirksam ist, ist es in der Regel auch die darauf fußende verhaltensbedingte Kündigung.

Arbeitgebern ist deshalb dringend zu raten, je Vertragsverstoß eine einzelne Abmahnung auszusprechen und dann gegebenenfalls fünf einzelne schriftliche Abmahnungen dem Arbeitnehmer gleichzeitig auszuhändigen.

Das tat ein Arbeitgeber auch mit folgendem Ergebnis, siehe gleich:

– Durchnummerieren von Abmahnungen

Interessant auch ein kürzlich veröffentlichtes Urteil. Hier wurden die fünf Abmahnungen vom Arbeitgeber durchnummeriert mit 1. Abmahnung, 2. Abmahnung, 3. Abmahnung usw. Es stellte sich vor Gericht heraus, dass die 2. Abmahnung unwirksam war. Alle anderen Fehlverhalte konnten nachgewiesen werden. Allerdings war nun die Abmahnung mit der Überschrift „2. Abmahnung“ unwirksam. Damit waren die Überschriften 3. Abmahnung, 4. Abmahnung, 5. Abmahnung ebenfalls unrichtig und deshalb auch diese Abmahnungen unwirksam. Denn die 3. Abmahnung wurde jetzt zur 2. Abmahnung, die 4. Zur 3. Abmahnung usw.

Ob man dieses Urteil gut oder schlecht findet, hängt wohl hauptsächlich davon ab, ob man Arbeitnehmer oder Arbeitgeber ist.

– Zu häufiges Abmahnen ist auch schädlich

Mahnt ein Arbeitgeber wegen desselben Fehlverhaltens zu häufig ab, verliert die Abmahnung die erforderliche Warnfunktion. Verliert eine Abmahnung ihre Warnfunktion ist die Abmahnung keine Abmahnung mehr, siehe oben. Das BAG hat im Jahr 2004 entschieden, dass bei mehreren Abmahnungen wegen des gleichen Sachverhalts bei der letzten Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung der Arbeitgeber deutlich machen muss, das nun wirklich endgültig bei einem solchen Fehlverhalten die Kündigung droht, sonst ist die Kündigung mangels Abmahnung unwirksam.

Nach dem Urteil BAG 16.09.2004 – 2 AZR 406/03 kann jedoch nicht bereits bei der 3. Abmahnung von der Aufhebung der Warnfunktion gesprochen werden. Das heißt für Arbeitgeber, nie mehr als 3 Abmahnungen wegen desselben Fehlverhaltens aussprechen. Arbeitnehmer sollten versuchen, weitere Abmahnungen zu erhalten – oder natürlich nichts mehr falsch zu machen.

6. Was können Arbeitnehmer gegen eine Abmahnung unternehmen?

Lesen Sie hier die Ausführungen unter Arbeitsrecht für Arbeitnehmer, die Abmahnung.

7. Wann ist eine Abmahnung entbehrlich und kann gleich gekündigt werden?

Wenn ein AN nicht willens oder in der Lage ist, sich vertragstreu zu verhalten oder aber die Verfehlung so gravierend ist, dass eine fristlose Kündigung gleich möglich wäre, ist eine Abmahnung entbehrlich, wie z.B. bei dem strafrechtlichen Vorwurf wie Diebstahl, Betrug, Veruntreuung, Beleidigung etc.

Es gibt allerdings keine „absoluten“ Kündigungsgründe, es ist immer der Einzelfall zu beurteilen. Wer aber seinen Arbeitgeber verprügelt oder Euro 1000,- klaut, wird wohl auch ohne vorherige Abmahnung eine wirksame Kündigung erhalten.

Entbehrlich war auch eine Abmahnung im nachfolgenden Fall:

Der E-Mail-Fall:
Urteil des LAG Niedersachsen 12 Sa 875/09, vorhergehend Arbeitsgericht Nienburg 3 Ca 311/08:

Der Kläger, stellvertretender Amtsleiter einer Behörde nutzte den E-Mail-Account seines Arbeitgebers für aufwändige Korrespondenz mit einer Singlebörse. Über Wochen wurden mehrere hundert E-Mails empfangen und versandt. An drei Tagen befanden sich alleine jeweils circa 112 E-Mails im Postfach des E-Mail-Accounts. Die E-Mails wurden dort von dem Kläger gespeichert. Die Beklagte merkte, dass der Arbeitnehmer seinen Dienstaufgaben nicht wirklich nachkam und ließ deshalb den Computer des Klägers auf rückständige Arbeiten hin überprüfen. Dabei fiel der massive E-Mail-Verkehr im privaten Bereich auf.

Ohne Ausspruch einer Abmahnung wurde das Arbeitsverhältnis außerordentlich gekündigt.

– Das Arbeitsgericht gab der Kündigungsschutzklage statt.

– Das Landesarbeitsgericht hob diese Entscheidung auf und wies die Kündigungsschutzklage ab.

Das Landesarbeitsgericht entschied, dass hier ein Fall exzessiver Privatnutzung des E-Mail-Accounts vorlag. Selbst wenn der Arbeitnehmer für jede E-Mail nur 3 Min. gebraucht hätte, wäre die Arbeitszeit eines gesamten Tages verbraucht worden. Es blieb kaum noch Raum für die eigentliche Arbeit.

Einer Abmahnung habe es auch nicht bedurft.

Der Kläger behauptete zudem, dass der Arbeitgeber noch nicht einmal das Recht gehabt hätte, den E-Mail-Account zu überprüfen und nun, da er es doch gemacht hätte, würde ein so genanntes Verwendungs- und Verwertungsverbot dieser Erkenntnis im Prozess bestehenden.

Man dürfe den ermittelten E-Mail-Verkehr nicht im Prozess berücksichtigen.

Das Gericht stellte auch fest, dass selbst bei einer vom Arbeitgeber gestatteten privaten Nutzung des Internets und des E-Mail-Kontos dem Arbeitnehmer kein Schutz vor dem Zugriff auf diese gespeicherten Daten zu steht.

Der Arbeitnehmer hätte die Möglichkeit gehabt, die E-Mails zu löschen oder anderweitig abzuspeichern. Wenn er es im E-Mail-Konto eines dienstlichen Rechners speichert, darf der Arbeitgeber diese E-Mails kontrollieren.

Er, der Arbeitgeber, ist insoweit nicht Dienstanbieter von Telekommunikationsdienstleistungen und deshalb besteht kein Verstoß gegen das Fernmeldegeheimnis, wenn diese E-Mails vom Arbeitgeber überprüft werden.

Arbeitgeber wissen jetzt, dass sie das E-Mail-Konto eines dienstlich genutzten Computers hinsichtlich privater E-Mails überprüfen dürfen.

Sie verstoßen nicht gegen das Fernmeldegeheimnis.

Bei einer exzessiven privaten Nutzung des E-Mail-Kontos ist die außerordentliche, verhaltensbedingte Kündigung zulässig auch ohne vorherige Abmahnung.


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