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Kündigungsschutz bei Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes

Das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) ist das maßgebende Gesetz, wenn es um die Kündigung im Arbeitsrecht geht. Der Kündigungsschutz folgt daraus, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nicht ohne Grund kündigen kann. Die ordentliche (fristgemäße) Kündigung kann das Arbeitsverhältnis nur beenden, wenn ein Grund im Verhalten oder in der Person des Arbeitnehmers zur Kündigung berechtigt oder die Kündigung aus betriebsbedingten Gründen erfolgt. Ob sich Arbeitnehmer durch Einreichung einer Kündigungsschutzklage darauf berufen können, dass ein solcher Kündigungsgrund nicht vorliegt, hängt zunächst einmal davon ab, ob das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet oder nicht.

Für die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes gibt es drei Voraussetzungen:

  1. Derjenige, dem gekündigt wurde, muss Arbeitnehmer sein.
  2. Das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers besteht ohne Unterbrechungen länger als sechs Monate. Nicht zu verwechseln mit der Probezeit!
  3. Es handelt sich bei dem Betrieb, in dem der Arbeitnehmer tätig ist, nicht um einen Kleinbetrieb.

Nähere Informationen zu den Voraussetzungen der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes sowie zur Frage, wie Arbeitgeber die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes beeinflussen können, finden sie unter

I.    Kündigungsschutzgesetz für Arbeitnehmer
II.   Mindestbeschäftigungszeit von durchgehend 6 Monaten
III.  Mindestzahl von im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern

  1. Beginn Arbeitsverhältnis vor dem 01.01.2004
  2. Beginn Arbeitsverhältnis nach dem 01.01.2004
  3. Verlieren Arbeitnehmer ihren vor dem 01.01.2004 erlangten Kündigungsschutz durch die Gesetzesänderung? 
  4. Welche Arbeitnehmer zählen mit welchem Faktor?

IV.  Arbeitgeberseitige Einflussnahmemöglichkeiten auf die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes

  1. Arbeitszeitpressing
  2. Betriebsaufspaltung
  3. Geschäftsführerbestellung
  4. Entlassen von Familienangehörigen
  5. Outsourcing

Wie sich der Kündigungsschutz darstellt, wenn das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet, wird unter Kündigungsschutz dargestellt.

I. Kündigungsschutzgesetz für Arbeitnehmer

Das Kündigungsschutzgesetz gilt nur für Arbeitnehmer. Dies sind z.B. auch:

  • Teilzeitbeschäftigte
  • geringfügig Beschäftigte
  • leitende Angestellte
  • Prokuristen

Demgegenüber können folgende Personen die ihnen gegenüber ausgesprochene Kündigung nicht unter Berufung auf das Kündigungsschutzgesetz angreifen, weil sie keine Arbeitnehmer i. S. d. Kündigungsschutzgesetzes sind:

  • freie Mitarbeiter
  • Auszubildende
  • Praktikanten
  • Handelsvertreter
  • Geschäftsführer einer GmbH (auch angestellte Geschäftsführer)
  • Vorstände von Aktiengesellschaften
  • die vertretungsberechtigten Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft (OHG)
  • Komplementäre einer Kommanditgesellschaft (KG)
  • die vertretungsberechtigten Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR)
  • Partner einer Partnerschaftsgesellschaft (PartG)
  • Vorstandsmitglieder eines nicht rechtsfähigen Vereins

Allerdings findet das Kündigungsschutzgesetz gem. § 14 Abs. 2 S. 1 KSchG auf Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leitende Angestellte Anwendung, soweit diese zur selbstständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sind. Wichtig ist, dass es sich hierbei nicht um die im Handelsregister eingetragenen Geschäftsführer einer GmbH handelt. Auf sie ist das Kündigungsschutzgesetz nicht anwendbar. Gemeint ist hiermit die „erweiterte Geschäftsführung“, die wie die eigentliche Geschäftsführung auch zur selbstständigen Einstellung oder Entlassung befugt sein muss. Für die Frage wer ähnlicher leitender Angestellter ist, kommt es darauf an, ob der Arbeitnehmer eine einem Geschäftsführer oder Betriebsleiter vergleichbare Stellung hat und zusätzlich zur selbstständigen Einstellung oder Entlassung berechtigt ist. Für letzteres kommt es maßgeblich darauf an, ob die Letztentscheidungsbefugnis in Einstellungs- und Entlassungsfragen gegeben ist. Dies ist dann nicht der Fall, wenn es noch der Zustimmung eines Entscheidungsträgers zur Einstellung und Entlassung eines Arbeitnehmers bedarf. Leitender Angestellter kann damit nur sein, wer einen erheblichen Entscheidungsspielraum hat.

II. Mindestbeschäftigungszeit von durchgehend 6 Monaten

Das Kündigungsschutzgesetz findet keine Anwendung, wenn der Arbeitnehmer weniger als sechs Monate im Betrieb des Arbeitgebers tätig ist. Geregelt ist dies in § 1 Abs. 1 des Kündigungsschutzgesetzes. Erhält der Arbeitnehmer eine Kündigung am letzten Tag der sechs Monate dann ist das Kündigungsschutzgesetz nicht anwendbar, selbst wenn es sich um keinen Kleinbetrieb handelt. Allein die Dauer der Beschäftigung entscheidet über die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes.

Mit der Probezeit hat das nichts zu tun. Auch wenn die Probezeit nur drei Monate beträgt, findet das Kündigungsschutzgesetz nicht nach Ablauf von drei Monaten Anwendung. Die vereinbarte Probezeit hat nur den Zweck, die Kündigungsfrist auf zwei Wochen zu verkürzen.

Allerdings ist es ohne Weiteres möglich die Wartezeit von sechs Monaten im Arbeitsvertrag zu verkürzen oder komplett auszuschließen. Dies ist deshalb möglich, weil eine solche Regelung für den Arbeitnehmer günstig ist. Anders sieht dies hingegen mit einer arbeitsvertraglichen Verlängerung der Wartezeit oder dann aus, wenn die Arbeitsvertragsparteien vereinbaren, dass es für die Wartezeit nicht auf den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses, sondern auf die tatsächliche Durchführung über einen Zeitraum von sechs Monaten ankommt. Dies wäre für den Arbeitnehmer nachteilhaft, weil der Kündigungsschutz erst später einsetzen würde.

Die sechs Monate beginnen mit dem Tag zu laufen, an dem der schriftliche Arbeitsvertrag abgeschlossen worden ist. Auf den ersten Tag der Arbeitsaufnahme kommt es nach höchstrichterlicher Rspr. nicht an. Der Arbeitgeber kann die vollen sechs Monate ausnutzen, er muss nur dafür sorgen, dass innerhalb von sechs Monaten die Kündigung beim Arbeitnehmer zugeht. Wie Kündigungen rechtssicher zugestellt werden, wird auf dieser Website unter Der Zugang der Kündigung dargestellt.

Ist die Kündigung erst einen Tag nach Ablauf der sechs Monate beim Arbeitnehmer zugegangen, ist das Kündigungsschutzgesetz anwendbar und der Arbeitgeber braucht einen der drei im Kündigungsschutzgesetz genannten Kündigungsgründe (nämlich einen verhaltensbedingten, einen personenbedingten oder einen betriebsbedingten Kündigungsgrund. Dies gilt allerdings nur dann, wenn es sich nicht um einen Kleinbetrieb handelt, im Betrieb also regelmäßig eine bestimmte Mindestzahl von Arbeitnehmern beschäftigt ist.

III. Mindestzahl von im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern

Das Kündigungsschutzgesetz findet auch keine Anwendung auf Arbeitsverhältnisse, die in Kleinbetrieben bestehen. Dies gilt selbst dann, wenn das einzelne Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate bestanden hat. Geregelt ist dies in § 23 des Kündigungsschutzgesetzes. Was ein Kleinbetrieb ist unterscheidet sich danach, wann das Arbeitsverhältnis begonnen hat.

1. Beginn Arbeitsverhältnis vor dem 01.01.2004

Hat das Arbeitsverhältnis schon vor dem 01.01.2004 bestanden, dann galt damals, dass ein Kleinbetrieb der Betrieb ist, der fünf oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt. Wie die einzelnen Arbeitnehmer zu zählen sind, dazu kommen wir später. Die Mitarbeiter vor dem 1.1.2004 hatten also Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz, wenn zum damaligen Zeitpunkt mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt waren.

2. Beginn Arbeitsverhältnis nach dem 01.01.2004

Durch die Gesetzesänderung, die zum 01.01.2004 eintrat, wurde die Anzahl der Mitarbeiter auf mehr als 10 erhöht, damit kein Kleinbetrieb mehr vorliegt und das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet. Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis erst am 01.01.2004 oder später begonnen haben, haben daher nur dann Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz wenn im Betrieb regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt werden. Genau 10 Arbeitnehmer reichen nicht aus. Es müssen mehr als 10 sein.

3. Verlieren Arbeitnehmer ihren vor dem 01.01.2004 erlangten Kündigungsschutz durch die Gesetzesänderung?

Nun wollte man den Mitarbeiter, die bereits Kündigungsschutz erworben hatten, nicht plötzlich durch die Gesetzesänderung den Kündigungsschutz wegnehmen. Aus diesem Grund wurde in einer Übergangsvorschrift festgelegt, dass dann, wenn der jeweilige Mitarbeiter Kündigungsschutz nach der Rechtslage vor dem 01.01.2004 erworben hatte, er diesen auch nicht mehr verliert, es sei denn die am 01.01.2004 bestehende Belegschaft, die für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes maßgeblich war, würde sich auf 5 oder weniger Arbeitnehmer reduzieren. Das alles hört sich kompliziert an, ist aber gar nicht so schwierig, wenn man sich diesen Beispielsfall und die Fallvariante hier durchliest.

4. Welche Arbeitnehmer zählen mit welchem Faktor?

Wie Teilzeitbeschäftigte bei der Frage, ob ein Kleinbetrieb vorliegt oder nicht, zu zählen sind, ist in § 23 Abs. 1 S. 4 des Kündigungsschutzgesetzes geregelt. Teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer zählen nur anteilig und zwar nach folgender Zählweise:

  • Arbeitnehmer, die wöchentlich bis zu 20 Stunden arbeiten zählen 0,5.
  • Arbeitnehmer, die wöchentlich bis zu 30 Stunden arbeiten zählen 0,75.
  • Arbeitnehmer, die wöchentlich über 30 Stunden arbeiten zählen 1,0.

Andere Unterscheidungsformen gibt es nicht. Auch wenn ein Arbeitnehmer nur 1 Stunde in der Woche arbeitet, zählt er 0,5. Mitarbeiter die 60 Stunden die Woche arbeiten, zählen nur 1,0.

Ausführungen zum Kündigungsschutz des einzelnen Arbeitnehmers finden Sie auf unserer Website unter Kündigungsschutz.

IV. Arbeitgeberseitige Einflussnahmemöglichkeiten auf die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes

Bei den folgenden Fällen handelt es sich um Beispiele, wie Arbeitgeber die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes beeinflussen können.

1. Arbeitszeitpressing

5 Reinigungskräfte, die alle nur 2 h in der Woche arbeiten, zählen als 2,5 Arbeitnehmer.

Insgesamt beschäftigt der Arbeitgeber 11 Arbeitnehmer und fällt unter das Kündigungsschutzgesetz. Da nur der Arbeitgeber bestimmen kann, wie viele Arbeitnehmer beschäftigt werden, stellt sich ihm die Frage, ob er durch Umstrukturierung erreichen kann, nur noch 10 Arbeitnehmer zu beschäftigen um damit nicht mehr unter das Kündigungsschutzgesetz zu fallen.

Würde der Arbeitgeber anstelle von fünf Reinigungskräften nur eine Reinigungskraft beschäftigen, welche 10 Stunden arbeitet, würde diese Person nur als 0,5 zählen. Der Betrieb hätte dann anstelle von 11,0 Arbeitnehmern nur noch 9,0 Arbeitnehmer (11 Arbeitnehmer - 2,5 Arbeitnehmer (gesparte Reinigungskräfte) + 0,5 Arbeitnehmer (Reinigungskraft mit 10 Stunden/Woche).

Ein Arbeitgeber, der mit seinem Betrieb auf der Kippe zur Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes steht, wird unter Umständen gut beraten sein, seine Arbeitsverträge entsprechend so zu gestalten, dass die volle Stundenanzahl ausgenutzt wird, die das Kündigungsschutzgesetz vorgibt. Er wird daher vier Reinigungskräften kündigen und die fünfte Reinigungskraft 10 Stunden arbeiten lassen. Alle beschäftigten Arbeitnehmer verlieren damit ihren Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz.

2. Betriebsaufspaltung

Bemerkt ein Arbeitgeber, dass er mit der nächsten Einstellung eines Arbeitnehmers über die 10,0 Arbeitnehmer kommt und damit alle seine Arbeitnehmer Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetzgesetz genießen, dann überlegt sich der eine oder andere Arbeitgeber, ob er nicht lieber eine neue GmbH gründet und den neuen, 11. Arbeitnehmer in der neuen GmbH anstellt. Damit hätte die eine GmbH 10,0 Arbeitnehmer, die zweite GmbH 1,0 Arbeitnehmer. Die zweite GmbH könnte dann mit weiteren Arbeitnehmern aufgefüllt werden, bis ebenfalls maximal 10,0 Arbeitnehmer in dieser zweiten GmbH sind, sodass dann die dritte GmbH eröffnet werden müsste.

Mit dieser Gestaltung könnten Arbeitgeber die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes für alle Arbeitnehmer verhindern. Deshalb ist eine solche Gestaltung auch unzulässig und eine Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes. Selbst wenn die GmbH als eigenständige GmbH gilt, die auch steuerlich eigenständig bewertet wird, so gelten diese GmbHs als sog. Gemeinschaftsbetrieb. Alle diese GmbHs werden so behandelt, als wenn sie nur ein einziger Betrieb wären, mit der Folge, dass das Kündigungsschutzgesetz für alle Arbeitnehmer Anwendung findet. Auch eine Sozialauswahl müsste über alle Betriebe hinweg vorgenommen werden.

Der Gemeinschaftsbetrieb ist allerdings nicht immer so einfach anzunehmen. Hat ein Arbeitgeber einen Betrieb, in dem er bspw. Würste herstellt und beschäftigt in diesem Betrieb 20 Arbeitnehmer, besteht für diesen Betrieb Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz. Gründet er nun in einer anderen Stadt eine weitere GmbH, stattet diese GmbH mit einem eigenen Geschäftsführer aus und produziertes mit dieser GmbH in der anderen Stadt mit einem anderen Büro Kaffeetassen, dann hat diese GmbH nichts mit der Wurst - GmbH zu tun und ein Gemeinschaftsbetrieb entsteht dadurch nicht. Sind daher in der Kaffeetassen - GmbH acht Arbeitnehmer beschäftigt, so haben diese acht Arbeitnehmer keinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz.

Diese beiden Extrembeispiele zeigen, wann ein Gemeinschaftsbetrieb eindeutig angenommen werden kann und wann ein Gemeinschaftsbetrieb eindeutig ausgeschlossen werden kann.

3. Geschäftsführerbestellung

Da Geschäftsführer keine Arbeitnehmer im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes sind und nicht zur Anzahl der Beschäftigten zählen, kann ein Arbeitgeber, wenn er zum Beispiel 11,0 Arbeitnehmer beschäftigt, einen dieser Arbeitnehmer zum Geschäftsführer bestellen, was zur Folge hätte, dass er danach nur noch 10,0 Arbeitnehmer beschäftigt. Dies führt dann dazu, dass er dann nicht mehr unter das Kündigungsschutzgesetz fällt.

4. Entlassen von Familienangehörigen

Beschäftigt ein Arbeitgeber 11,0 Arbeitnehmer und ist davon ein Arbeitnehmer ein naher Verwandter, dann wird ihm häufig geraten werden, diesen Verwandten zu entlassen. Damit sinkt die Belegschaft auf 10,0 Arbeitnehmer mit der Folge, dass das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung mehr findet. Gerade in kleinen Betrieben werden häufig Familienangehörige beschäftigt, die sich selbstverständlich nicht gegen eine Kündigung wehren. Die Reduzierung auf 10,0 Arbeitnehmer ist daher einfach möglich.

5. Outsourcing

Beschäftigt ein Arbeitgeber 11,0 Arbeitnehmer, davon 3 Arbeitnehmer, die jeweils nur 2 h die Woche arbeiten, zählen diese drei Arbeitnehmer als 1,5 Arbeitnehmer. Sind diese Arbeitnehmer für die Pflege oder Reinigung des Gebäudes zuständig oder sind es Hausmeister, so wird einem Arbeitgeber häufig angeraten, diese Beschäftigungen auszulagern und durch andere Firmen ausführen zu lassen. Es wird also ein Hausmeisterdienst, eine externe Firma beauftragt, um in Zukunft die Hausmeistertätigkeiten vorzunehmen oder Reinigungsunternehmen beauftragt, die Reinigungsleistungen zu erbringen. Die Arbeit wird „outgesourct“ oder auf Deutsch: ausgelagert. Damit sinkt die Anzahl der Beschäftigten auf 9,5 Arbeitnehmer, das Kündigungsschutzgesetz ist für die restliche Belegschaft nicht mehr anwendbar. Eine Kündigungsschutzklage der gekündigten 1,5 Arbeitnehmer ist erfolglos, da Outsourcing zu einem Wegfall des Arbeitsplatzes führt. Mehr zu Outsourcing finden Sie unter betriebsbedingter Kündigung.


gez. 22.07.2016